新质生产力视角下政府引导基金“耐心度”培育:评价体系与利益平衡

培育和发展新质生产力需要壮大耐心资本规模,从理论范畴与现实表现看,私募股权基金相对符合耐心资本标准。然而,当前政府母子基金间机制待完善。若要激励私募股权子基金成长为尊重创新周期的耐心资本,政府引导基金必须提高“耐心度”,建构对子基金的容错免责与绩效激励机制。基于此,本文运用目标导向理论,设计“耐心度”评价体系调查问卷,根据线下、线上大样本调查数据,构建政府引导基金“耐心度”评价体系,对1000家地方政府引导基金打分排名,并检验政府引导基金“耐心度”与区域子基金数量、投早中期项目数量以及科创板上市公司数量之间的关系。研究结果表明,充足的财政收入支撑了政府引导基金的出资量与“耐心度”,提升了区域股权融资量与科创质量,而更多的优质高新技术企业又进一步激励政府引导基金提高出资量与“耐心度”,以此形成正向循环。此外,本文从合伙关系与合规体系的法治角度,推演了管理人尽职合规责任豁免原则,并建议政府引导基金将“耐心度”作为绩效衡量指标,平等对待不同资金来源的私募子基金,助力子基金、科创企业高质量发展。

WTO《促进发展的投资便利化协定》透明度条款及我国实施方案

《促进发展的投资便利化协定》旨在提高国家投资政策透明度,简化外国投资审核程序,创造规范性、便利化和高透明度的投资环境。透明度措施是该协定最重要的措施之一,通过投资信息公布、单一窗口平台建设、投诉评论机制构建等措施着力提高国际投资透明度。我国不仅是该协定谈判的坚定引领者,也是该协定履行的积极行动者,加入该协定以来,采取一系列措施优化便利投资环境,提高透明度水平。然而,当前我国在国际投资透明度立法体例、国际投资透明度具体要求以及国际投资单一窗口平台建设方面均与该协定透明度要求存在差距,应当从修改立法体例、完善具体要求以及完善国际投资单一窗口等3个方面探究我国投资透明度措施与该协定条款的良好衔接方案,构建高度透明、高效便利的国际投资环境。

论ICSID仲裁中临时措施的约束力

相较于国内诉讼中的临时措施,ICSID仲裁临时措施涉及仲裁公正性与国家主权之间的冲突,具体表现为中止国内刑事程序的临时措施与国家刑事管辖权的矛盾。考虑到这一特殊性,在ICSID仲裁临时措施的约束力问题上,应然的路径是赋予临时措施以约束力,同时对中止国内刑事程序的临时措施设定严格的发布条件,以实现两股利益的平衡。ICSID仲裁临时措施约束力的实然基础无法通过条约解释在ICSID规则框架内直接获取,但可以通过争端当事方在框架外承担的不得加剧争端的义务以间接建立。对于中止国内刑事程序的临时措施,ICSID仲裁庭在实践中已经采取谨慎态度,其限缩发布情形以及强调证据要求等做法,可以一般化为该类措施的限制性要件。

论强制调解于“一带一路”投资争端解决的适用

“一带一路”倡议实施十年间,沿线国直接投资数额显著增加、投资结构持续多元化,但也有若干项目由于投资者和当地政府矛盾而被迫中断。“一带一路”是和平之路、合作共赢之路,可以效仿国内法中的强制调解制度,通过引入程序上的强制性来扩大调解在投资者-东道国投资争端解决中的适用,发挥其比投资仲裁更为经济、灵活、有助于合作关系修复的优势。强制调解制度并不会改变调解作为ADR自愿性的本质特征,和解协议的达成仍取决于双方同意。“一带一路”投资争端解决引入强制调解制度时,应该选择适当的路径,明确适用范围,综合考虑磋商、仲裁、东道国法院诉讼等其他争端解决方式的优劣,通过程序规则衔接,着眼于一整套高效、灵活争端解决机制的构建。

国际投资争端调解机制的困境与改进——兼评UNCITRAL《国际投资争端调解准则》

投资仲裁作为现行主要的国际投资争端解决机制备受批评,使得替代性投资争端解决的调解机制得到越来越多关注。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)于2023年通过《国际投资争端调解准则》,明晰了投资调解的具体程序和当事人交换信息的处理等,为投资调解的开展提供了实用性指导,但未涉及调解期限和协议执行。我国既有调解贯穿诉讼前和诉讼全过程的长期传统,又有对外投资协定多限缩投资仲裁适用的客观现实,更应重视和运用投资调解方式,采取国内法和国际法联动举措,积极回应国际投资争端解决机制改革。

中国投资条约中的国家安全例外条款:文本发展、法律应对与范本建议

晚近数十年滥觞于国际投资条约中的安全例外条款并没有过多地出现在中国投资条约中.中国投资条约中规定有安全例外条款的数目非常有限,而且通常出现在晚近十多年签订的投资条约或贸易协定中,并且主要以WTO第21条例外条款作为范本.根据国际实践,在投资条约无安全例外条款的情况下,东道国通常会提出习惯国际法上的“危急情况”抗辩以维护国家安全措施,而根据投资条约的安全例外条款进行的抗辩也会出现不同的裁决,对此种不一致的做法,中国投资者需积极应对.中国投资条约中的安全例外条款的设计应当与时俱进,在遵循传统的以GATT第21条为范本的安全例外的基础上,可以明确纳入“其认为”的用语,尽可能维持中国政府对于安全例外问题的裁定权,同时列举包括关键基础设施、关键技术以及国内紧急情况等新的援引安全例外的情形,以更好服务于不断扩大的国家安全范畴.

国际投资仲裁确立先例的可行性分析

国际投资仲裁理论和实践没有国内法律体系下的先例概念,但晚近以来,国际投资仲裁庭对于既判裁决的使用具有普遍性,使用样态包括赋予既判裁决“说服力效力”“区分性效力”“辅助性效力”“规范性效力”等。国际投资仲裁“先例”概念正在形成与演化:一方面,附理由裁决和裁决公开奠定了在国际投资仲裁领域可以讨论先例的基础;另一方面,确立先例应建立在肯定国际投资仲裁庭具有发展国际投资法义务和追求裁决一致性目标的认知基础上。

投资条约下东道国规制权的实践困境与制度调适

例外条款援引门槛高和公共福利条款规制效果较弱形成的实体规则的抗辩困境,合作机制的基础薄弱、反诉程序的适用限制和东道国救济机制的缺失引发的程序规则的救济供给困境,导致投资条约下东道国规制权行使的实践困境。随着东道国规制权的逻辑起点的多元化和东道国规制权行使范围的不断扩展,以投资者与东道国利益平衡、国际投资可持续发展的实现为价值目标,投资条约下的东道国规制权制度应作相应调适:在实体规则层面限缩“投资”定义、调整“规制”定义、确立东道国规制权利化、细化投资者义务;在程序规则层面形成多元的合作机制、拓展国家—国家争端解决机制、引入东道国—投资者投资争端解决仲裁机制。

中国积极参与应对全球气候变化治理的国际投资法路径

全球气候正在逐渐变暖已是不争的客观事实,人类的全球气候行动刻不容缓。人类命运共同体理论是中国积极参与全球气候变化治理的“国际法方法论”。涉外法治实质属于内国法治与国际法治的重叠与交叉部分,国际投资法兼具国内法治与国际法治的功能。就环境保护与“气候变化”治理而言,国际投资法起到了内国生态文明建设与全球生态文明建设的法治保障“链接”与世界范围的全覆盖作用。在积极参与应对全球气候变化治理的进程中,中国一方面须坚持国际投资法的“外部借鉴与协同创新”路径,另一方面须探索尝试国际投资法的“自主革新与调整完善”路径。

外资立法的投资便利化创新之路

历经WTO成员方多年努力,由中国倡导并助推,终于实现了历史性突破——非贸易领域的投资便利化协定应运而生。这不仅预示着国际投资法的聚焦已从投资自由、投资促进、投资保护等传统领域,转向投资便利化这一新型议题,投资便利化正在成为全球治理的一种新趋势,还标志着中国在多边机制尝试设置议题、推进议题、提供公共产品、抵御任何脱钩断链的重大突破。在此背景下,中国签署的双边投资条约作为外资立法的延伸,其升级的动力机制已经形成,理应在透明度、简化程序、投资争端预防机制等方面形成合力。与此同时,国内立法作为履约机制的重要载体,更应注重国内行政程序简化的自身改革,加快电子政务的创新力度,与双边投资条约形成“鸟之两翼、车之两轮”。作为改革开放先行区和制度创新试验田,海南开创国际投资“单一窗口”,期冀先行先试、以地方立法“星星之火”,为各地投资便利化形成“燎原之势”。

国际投资法视阈下的企业社会责任——从《公司法》第20条展开

企业社会责任概念及其内容自产生以来即缺乏统一认识,然而国际社会关于企业社会责任的“软法”规则与“硬法”规则体系趋于完善,且企业社会责任替代性概念亦日益丰富,企业社会责任条款与环境保护责任条款的分立与交叉模式已成为一些国家国内立法和国际投资条约的发展趋势。我国最新修订的《公司法》第20条易产生理解歧义,特别是要求公司“充分考虑”“生态环境保护等社会公共利益”“承担社会责任”,将企业社会责任涵盖于“生态环境保护等社会公共利益”,这一表述既不符合现行法律确立的企业环境保护的法定义务原则,也混同了社会公共利益主要维护者——政府的基本职能。因此,采取系统、目的方法论解释《公司法》第20条,既顺应了企业社会责任条款与环境保护条款国际立法趋势,也有助于厘清企业、政府、社会组织间的社会责任问题。

论国家对海底电缆和海底管道的投资保障义务与中国因应

作为通讯和能源传输领域的基础设施,海底电缆和海底管道的重要性得到了国际社会的广泛承认。由于私人投资者控制着绝大部分海底电缆和管道,因此国际投资法对海底电缆和管道保障具有无法替代的现实作用,《联合国海洋法公约》等亦为投资保障的落实提供了部分国际法层面的依据。然而因海底电缆和管道自身的独特跨界属性,以及国际法和各国国内法就海底电缆和管道法律制度供给的短缺,使得海底电缆和管道能否获得国际投资协定(IIAs)的保障,以及东道国对海底电缆和管道肩负哪些具体保障义务,均存在较大的不确定性。中国应重视国际投资法与海底电缆和管道保障的其他法律规则之间的联动关系,并以此为基础在现有国际投资协定、国际法和各国国内法与规则中就海底电缆和管道作出针对性的法律制度设计,以实现对海底电缆和管道的有效保障。

《投资便利化协定》透明度规则:发展、比较与中国履行

《投资便利化协定》的签署是国际投资领域的重要突破,改变了此前投资透明度条款较为混乱分散的局面,整合与细化了透明度规则,对未来透明度规则的制定与透明度义务的实施起到指导性作用,对于国际投资营商环境的改善有着重要作用。为回应发达国家与发展中国家对透明度改革的需求,《投资便利化协定》规定了整体上较CPTPP与CAI更高的透明度要求,但强调发展中国家与最不发达国家的能力建设与过渡期,在义务履行上有较强的灵活性。对标《投资便利化协定》,我国的透明度实践依然存在诸多问题,需要梳理并公开地方投资法律法规与规范性文件、加强通报制度体系建设、提升行政裁定信息公开水平,以高质量履行《投资便利化协定》透明度义务。

面向争端预防的投资者—国家争端解决机制改革路径及其中国方案

从介入纠纷的时机和目标上看,可以将ISDS机制改革分为“争端解决”与“争端预防”两种面向。以往的改革倡议主要集中于争端解决面向,聚焦于对国际投资条约仲裁的制度修补和程序再造,但随着改革迈入深水区,该路径日渐陷入僵持,暴露出制度变迁成本高昂、利益分配与再平衡困难、强调对抗而非合作的局限。面向争端预防的ISDS改革路径有望成为未来新出口,该路径以DPMMs为圆心,强调提前预防、及早介入和降级化解投资争端。近年来,面向争端预防的改革机制日益受到东道国关注,我国外商投资投诉制度的勃兴也印证了这一趋势。为因应此现实,应当纳入面向争端预防的DPMMs作为改革新措施,采取全生命周期式的治理思维促进外商投资,预防和管理投资争端。冷静期条款、监察专员和投诉机制为改革提供了具体制度供给,有望为处于窗口期的ISDS改革提供中国方案。

统筹国家安全与对外开放:外资安全审查制度的流变与中国因应

进入21世纪的第二个十年,随着经济全球化的发展和国际经济秩序的变革,外资已成为推动世界经济蓬勃发展的重要驱动力。为了维持国家安全与对外开放之间的动态平衡,各国纷纷着手构建外资安全审查制度。以美国为代表的发达经济体的外资安全审查制度的流变,对我国境外投资布局和本国外资安全审查制度的构建具有重大影响。通过比较分析美、欧两大发达经济体外资安全审查制度的发展历程和显著特点,本文发现,尽管二者各具特色,但整体呈现出审查范围扩大、审查力度强化等趋势。反观我国,外资安全审查制度的建立尚处于起步阶段,在制度运行过程中,暴露出审查规则法律位阶较低、审查标准缺乏可操作性,以及权利救济机制缺失等问题。为此,我国应借鉴并批判吸收他国的有益经验,加快构建和完善外资安全审查法律制度体系。同时,支持国内企业制定科学合理的应对策略,坚定维护我国的国家主权、安全和发展利益。

国际投资中数据间接征收及中国数据立法因应

当下全球进入数字经济时代,数据已然成为重要的生产要素,数据由于其重大的经济价值而日益成为举足轻重的新型资产.对于跨国企业而言,数据的使用、跨境传输都是其在最大化数据产生的价值时必然涉及的环节.在此背景之下,东道国间接征收的对象也已经不仅仅局限在实体财产、知识产权等传统权利,其间接征收行为逐渐扩张至数据这一新型的财产.东道国的相关限制措施应当避免构成间接征收,为外国投资者营造稳定的投资环境.

国际投资仲裁解决气候变化争议的路径证成

国际投资仲裁已成为气候变化诉讼之外的一种新型气候变化争议解决方式。东道国气候变化政策产生的经济影响体现了国际经济法与国际气候法的互动,也使国际投资仲裁可以被用于解决气候变化争议。在实践中,国际投资仲裁解决气候变化争议的案件主要存在调整环保措施与调整能源政策两种类型,包括本诉与反诉两种程序。在理论上,国际投资仲裁解决气候变化争议存在实体性与程序性的正当性,符合投资条约中保护实体权利的要求与投资仲裁本身的程序要求。基于此,应当主动将气候变化争议纳入投资仲裁的审理范围,用足、用好既有的投资仲裁渠道,提升投资仲裁解决气候变化争议的效用。为促进全球资金和技术的国际流动,增强应对全球气候变化的能力,该研究从4个方面提出了国际投资仲裁解决气候变化争议的实施路径:①在法律解释方面,重构条约解释的路径。例如,扩大对缔约方条约义务的解释、对公平公正待遇原则的解释以及对间接征收条款的解释,并明确气候变化协定与投资条约发生冲突时的优先效力与冲突规范的适用路径。②在条约制定方面,改革投资条约的内容。例如,适当调整序言与投资保护条款的内容;在投资条约中明确否定气候变化争议属于例外条款的范围;在专门环境规制条款中规定气候变化问题。③在平台供给方面,继续拓展国际投资仲裁平台,充分利用全球性、区域性和商事性的投资仲裁平台。④在机制实施方面,应当结合气候变化争议的特殊性,完善国际投资仲裁程序,提升投资仲裁的透明度、专业性和高效性。

制度型开放背景下国际国内外资征收与补偿规则的冲突与协调

我国国内法与国际规则的协调是制度型开放的应有之义和实现路径。这种“协调”并非盲目趋同,而是必须植根于本土,认识到国内法对国际法的基础性作用,以及国际法对国内法改革不可替代的推动效果。征收与补偿规则是国际投资争端中最常被投资者援引的条款之一,但国际国内征收与补偿规则存在规范冲突与适用差异。一方面,国内法中的征收制度未能囊括间接征收类型;另一方面,表述类似的补偿标准在国际法与国内法中的适用结果往往存在较大差异。为了协调国际国内征收与补偿规则的冲突与差异,我国应适当扩张国内法中的征收概念,在宪法性规范对国际条约的国内适用问题作出规定前,国内法院可参照“一致性解释”规则适用国际投资协定裁判案件。

海外投资中东道国承诺违约的法律应对--以投资仲裁中合理期待原则适用为视角

合理期待原则在投资仲裁实践中独立发展且适用频繁。适用该原则需首先判定投资者是否形成值得条约保护的期待。仲裁实践中可依据对东道国具体承诺明确性要求不同,将其届分成严格、均衡、宽泛三种路径。在缺乏明确承诺的情况下,仲裁庭依然判定投资者形成合理期待的裁决路径引发巨大争议。本文结合该路径下两起晚近典型案例,考察仲裁庭如何援引先例和学说,全面结合事实,通过判断承诺具体性,进一步厘清投资者合理期待和东道国正当规制权边界。中国未来应更加关注投资仲裁实践的演进和发展,提倡适用均衡路径,以提升国内治理水平,维护海外投资利益。

论外资安全审查与国际投资条约的衔接

外资安全审查可能违反东道国对外国投资者承担的保护义务,而国际投资条约中的根本安全例外条款未必能完全排除外资安全审查的违法性。为合理地弱化外资安全审查的不确定性,实现投资开放与国家安全之间的平衡,衔接外资安全审查与国际投资条约可以从外国投资治理、可持续安全和区域安全法治合作等方面着手进行。统筹推进国内法治和涉外法治是我国新发展阶段法治建设的重要内容,我国应综合运用国内法、国际条约和区域规则,构建外资安全审查与国际投资条约衔接协调的规则体系和争端解决机制。