论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以《合同编通则解释》第27条为中心

《合同编通则解释》第27条规定的“债务履行期限届满后所达成的以物抵债协议”属于“清偿型以物抵债协议”。该条在总结司法实践经验的基础上,围绕对债权人的保护,将以物抵债协议规定为诺成合同,确立了清偿型以物抵债协议生效后新旧债并存的规则。在解释当事人之间达成的以物抵债协议时,应当采取两步走的方式:第一步是确定当事人是否有以新债代替旧债的合意,第二步是在不能确定合同发生变更时,出现新旧债并存的局面。在新旧债并存时,该条并未明确债务人的选择权,但该条规定与民法典第515条选择之债的规定是一致的,该条规定内容可以解释为在新旧债并存时,债务人享有选择权。同时,该条也确认了,在债务人不履行新债务时债权人的选择规则,并与民法典第515条规定保持了一致。债务人不履行新债时债权人有选择权。债权人一旦行使选择权,债务人就应当履行相应的债务。通过选择权的行使将使选择之债变成简单之债。

以物抵债的类型及其法律适用规则——《合同编通则司法解释》第27条和第28条规定解读

《合同编通则司法解释》第27条、第28条将以物抵债协议分为两种类型,即债务履行期限届满后达成的以物抵债协议和债务履行期限届满前达成的以物抵债协议。在债务履行期限届满后达成的以物抵债,是履行合同债务的替代方式,在达成合意时生效。协议履行后,债权债务关系消灭;债务人不履行以物抵债协议的,债权人有选择权,请求履行债务或者以物抵债协议,即使以物抵债协议经过法院确认书或者调解书确认的,也仍然是债权,不发生物权变动的后果。债务履行期限届满前达成的以物抵债协议,性质近似于担保物权,或者属于合同变更,前者不具有优先受偿的效力,但是抵债财产已经转移的,依照让与担保的规则处理;后者没有约定债务人不履行到期债务实现以物抵债协议的,属于合同变更,应当适用《民法典》规定的合同变更规则。

论替代交易与市场价格损害赔偿的冲突协调

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第60条第2款规定了替代交易损害赔偿和市场价格损害赔偿的冲突协调规则。该规则的适用应当以探究替代交易的适格与否为基础。只要非违约方实施了适格的替代交易,那么其能且只能获得替代交易损害赔偿救济。对“适格”的理解应从信息搜寻的合理与否和交易选择的诚信与否两方面展开。替代交易价格是否“偏离”市场价格,不应当作为判断替代交易适格与否的唯一量度。替代交易价格偏离市场价格带来的损害赔偿计算结果集中在两个方向:替代交易损害赔偿高于市场价格损害赔偿,以及替代交易损害赔偿低于市场价格损害赔偿。只有前者才意味着,替代交易价格“偏离”市场价格,这会导致对替代交易减损价值的忽视、对完全赔偿原则的背离以及对违约方产生不公平的剥削、对非违约方产生不效率的行为激励。此时的替代交易为不适格的替代交易,非违约方只能获得市场价格损害赔偿救济。

论商事交易中的报批义务

某些特定的商事交易行为,需要经过行政审批。行政审批是这类合同的特别生效要件,未经批准的合同已成立但未生效。报请批准系合同当事人向行政机关提出的申请,报批义务并非行政法上义务。为启动行政审批程序,当事人会就报批事项作出约定,其效力不受作为主合同特别生效要件的行政审批的影响。报批义务是依据报批约定产生的合同义务,而非先合同义务。履行报批义务人应当贯彻最大努力原则,完满地履行报批合意约定的全部义务,不得在行政机关作出决定前自行放弃。报批义务人不履行报批义务时,权利人可以请求其继续履行或者选择自行报批;也可以选择解除报批约定或者解除主合同。不履行报批义务造成的损失属于机会利益的丧失,在未针对不履行报批义务约定违约责任时,可以参照适用合同中约定的违反同类型义务的违约责任。

合意解除中“协商一致”的认定

司法实践在合意解除是否需要对解除后果达成一致意见,受要约人能否以行为方式构成对合意解除承诺,以及双方无效行使解除权的行为能否转化为合意解除等方面,出现类案异判的现象。区分合意解除的必须条款和主要条款后,当事人必须在终止(原)合同的权利义务关系上达成一致才能发生解除效果,解除后果等主要但非必须条款可以由法律填补。但是,若要约包含解除后果,受要约人对解除后果的变更构成实质性变更。根据“要约-承诺”的一般规则,受要约人的行为能否构成承诺,应根据该行为能否让要约人产生信赖利益进行判断。基于意思自治,法院不应把双方无效行使解除权的行为转化为合意解除。

论作为逃债信托的中国式家族信托及其司法对策

作为逃债信托的中国式家族信托目前在我国已广为流行。为了阻止我国的殷富人士通过利用这种信托大面积成功逃债,从而损害社会公共利益,我国法院应当采用以“否认这种信托具有债务风险隔离功能,使其信托财产能够被强制执行以清偿委托人在其存续期间所负债务”为核心内容的司法对策,来处理相关案件。就此项司法对策的操作而言:对于个案中的家族信托,法院可以根据“委托人在其存续期间在从事企业经营活动”这一事实,推定委托人在设立家族信托时即具有“逃债目的”;只要它属于逃债信托,法院就既可以认定其为违反公序良俗的信托,又可以认定其为诈害债权信托,在其属于被动信托情形下还可以认定其在性质上不是《中华人民共和国信托法》意义上的信托,由此使其成为不具有债务风险隔离功能的信托,并相应地使其信托财产在法律上仍作为可供强制执行以清偿委托人的涉案债务的财产存在。

无权处分效力阶层区分的本土化法理诠释

《民法典》第597条第1款的规定,体现了无权处分合同债权效力理论由“效力待定说”向“有效说”的转向,即区分了无权处分的效力阶层,认可处分合同的有效性,将处分效力规制于待定状态。然而,“有效说”根植于德国民法理论中对负担行为与处分行为的辨别,在我国并未真正确立物权行为模式的背景下,规范与理论的错位衔接问题将不可避免地导致理论解释的困境。对此,应在本土物权变动模式下诠释作为解释进路的区分原则,可借鉴处分行为的逻辑,实现负担行为与处分行为的本土化辨别,与我国本土立法经验相结合可形成规范统一的方法论。

论解除通知的表达对合同解除的影响

解除权人直接发出解除通知行使解除权的,解除通知一般不必包含正确的解除原因,即解除权人没有论证义务。即使解除通知中载明的解除原因不成立,只要成立其他解除权人已知的解除原因,载明的错误解除原因并不影响解除通知的效力。只有在具有社会保障功能的合同中,比如劳动合同,解除通知才应当包含正确的解除原因,否则不产生合同解除之效力。解除权人通过诉讼行使解除权的,解除权人的义务是陈述事实,法院的责任是基于事实评价合同解除原因是否成立。解除权人在诉讼过程中没有陈述已经产生的引起解除权的事实,若其对该事实知情,判决产生既判力之后其将丧失该解除原因对应的解除权。解除通知包含补救履行宽限期的,解除通知的具体表达要满足特定条件。

“惊喜产业”抑或“赌博盒子”:网络盲盒营销的赌博风险识别

明确赌博行为识别标准是盲盒产业监管的前置性议题。盲盒商品发源地美国相关司法判例与产业政策显示,即便所涉案件中消费者诉求并未获得支持,即便目前所涉卡片盲盒在美国被视为合法文化商品,却并不能得出“在美国卡片盲盒不是赌博,乃至盲盒不是赌博”的误读,而只能推断得出“卡片盲盒即便是赌博,当前在美国也并不违法”的结论。在比较法视角下借鉴域外相关法律界定,当前研判具体盲盒产品是否赌博之标准应为:一为盒内物品是否涉及转化为现实货币的可能;二为应关注其奖励相对于售价是否过高,比例过小;三为在最糟糕的情况下,特定盲盒是否严重违背等价有偿原则并制造了交易风险。防止文化掩盖下盲盒赌博交易泛滥应基于上述三重标准进行研判,以期有利于我国盲盒文化产业的健康有序发展。

从《民法典》视角区分物业管理与物业服务

我国物业服务企业起步较晚,在制度设计上存在些许问题,其中比较常见的问题就是“物业管理”和“物业服务”的混用。近年来随着研究深入和立法意识提高,物业管理与物业服务的区分正在逐步拉开,《民法典》更是将“物业管理”以“物业服务”来代替。认识物业管理与物业服务除了能够理清二者的区别,更能够解决学术上对于物业管理与物业服务的混乱表述,也能缓解司法实践中业主和物业服务人的矛盾愈演愈烈。我国物业制度正处于“管理型物业”向“服务型物业”的过渡阶段。《民法典》将物业服务合同新增为有名合同表明在服务中体现管理,在管理中实现服务才是新的历史阶段物业服务合同的应有之意。

数字服务合同单方变更权之规制

数字服务提供者常态化更新用户协议和应用程序。司法实践也认可其享有一般的、开放性的单方合同变更权,由此引发单方变更权与契约严守原则之间的冲突。并非任何改变均属于合同变更,不改变给付关系的日常更新不属于合同变更,不应过度夸大单方变更权的必要性。《电子商务法》《个人信息保护法》等法律并未确立数字服务提供者的单方合同变更权,唯有预先约定的单方变更权,才为法秩序所认可。在司法适用上,应通过格式条款规则规制约定的单方变更权条款,数字服务提供者应具体指出变更的情形、内容与影响,征得相对人的单独同意,并且自证变更权条款的合理性。数字服务提供者依约单方变更合同的,相对人也享有一定条件下解除合同的权利,且在合同解除后可以请求删除收集的个人信息,即使个人信息为服务的对价。

保留所有权出卖人取回权行使规则的冲突及其化解

《合同法》第134条对所有权保留买卖作出明确规定,虽然立法与实务不否认出卖人取回权的担保功能,但更注重其外在表现形式。原《买卖合同司法解释》第36条总体上采纳形式主义担保观,对出卖人取回权作了限制,以强化对买受人和第三人的权利保护。新《买卖合同司法解释》第26条延续上述做法,以买受人的付款比例作为限制出卖人取回权的标准,同时以善意取得制度保护善意第三人,这与《民法典》和《担保制度司法解释》将出卖人的“所有权”功能化为担保物权的基本理念不符,亦与正常经营活动买受人规则和统一清偿顺位规则存在一定冲突,故应限制其适用范围。

企业合同管理中的法律风险与防范

企业合同管理过程中存在诸多法律风险,主动提升合同管理意识,积极培养合同管理及其他相关专业能力,化解合同管理风险危机,切实保障企业的合法权益,是当前合同管理工作的重点内容。文章围绕企业合同管理中的法律风险与防范路径展开论述,通过分析相应的法律风险及其特点,分析合同管理的重要性、管理流程及风险产生原因,切实提出合理建议,助力降低合同管理法律风险发生概率的同时,能够保障企业的利益。

论所有权保留买卖合同中出卖人之权利救济

所有权保留制度广泛应用在一些大宗货物或者不易损耗的消费品买卖中,例如房屋买卖、汽车买卖、大型家用电器的买卖,且通常以分期付款的形式表现出来,但其实质上仍是所有权保留的买卖合同。所有权保留制度对买卖双方都有很大的益处:一方面买受人只支付少部分对价便可以购买价格很大的商品并提前使用标的物,增强了消费者的购买力;另一方面,由于买受人购买力的增强,消费品的需求也就有所扩大,商品的销路随之扩张。这也就是为什么在所有权保留买卖中出卖者一方虽然要承担非常大的风险仍然会有许多商家愿意使用这一制度的原因。

违约金调减权及其行使与证明

《合同法》第114条第2款后段规定:"约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"这种权利应被定义为违约金调减权,在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人,并应以诉、反诉或反请求的方式行使,若当事人在一审中没有放弃,二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性,且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由,但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中,"违约金过分偏高"的证明责任由违约方负担且不发生转移,但在举证困难的例外情形,法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。

论比较法研究域下的情势变更规则及其适用

通过比较法的研究,本文对我国情势变更规则的几个适用问题进行了分析与探究:(1)以履行艰难来界分情势变更规则与不可抗力规则的救济范围具有合理性与普遍性,比较法上"经济不能"、"不可预见理论"和"经济上履行艰难"等概念,亦是对履行艰难由情势变更规则救济的有力说明;(2)情势变更规则对"不能实现合同目的"的救济应当从严从紧,英美法上完全不能实现合同目的及主要合同目的实质性受挫等理论值得借鉴与重视;(3)将再交涉义务作为情势变更规则的第一性法律效果,从而使当事人通过自主性交涉实现各自利益的最大化,这既是对意思自治的尊重,也是向契约严守原则的回归。

动产买卖合同解除前风险负担研究

《合同法》第一百四十二条确立的交付主义风险负担不能笼统地适用于动产买卖合同解除前。根据动产买卖合同解除前风险负担一般规则,应区分迟延履行、数量瑕疵、质量瑕疵三种不同情形。在一般规则基础上,线上动产买卖买方行使消费者撤回权时,合同解除前风险应由卖方承担;试用买卖在试用阶段,合同解除前风险由买方承担;分期付款买卖合同解除前风险负担,视合同解除动因及是否约定保留所有权而有所不同。

关于合同僵局的破解之道

合同不能履行、债务不适于强制履行、履行费用过高等场合,债务人虽已构成违约,债权人本有解除权却有意不行使,背离诚信、公平及禁止权利滥用诸项原则,合同存续下去,债务人仍负给付义务乃至违约责任,显失公平。此种合同僵局应被破解,方案可有几种,如违约方请求人民法院或仲裁机构裁判解除合同时应予支持,或者赋予违约方解除合同的权利,一但提起解除合同的诉讼请求或仲裁请求,人民法院或仲裁机构即应确认,或者借鉴有关立法例的成功经验为我所用。合同僵局的案件多数不符合情事变更原则的成立要件,也是德国民法上不能履行规则和不可合理期待规则所无力全部解决的,还是持续性合同可以不提理由地解除(终止)制度无法取代的。至于因为境外的立法例无此制度,来否定中国法就不得创设该制度之论,在法理上欠缺依据。

合同联立问题研究

合同联立是指数个合同不失其个性而相结合的法律事实。此时数个合同能够保持其个性的原因在于它们各自有独立的"设立、变更或终止民事权利义务关系"的功能,而能够结合的原因在于该数个合同生成经济上一体的交易功能。认定合同联立需要依据合同解释的相关理论,审慎评价当事人的主观意图和合同利益以及整体交易结构作出判断。规范合同联立的法律后果并无统一的规则,须根据合同订立、无效、欺诈而撤销、解除等不同情况,运用不同的法律规定,但确定合同联立状态对解释和适用这些规定会有所裨益。

论《招标投标法》之完善——以社会主义核心价值观入法入规为视阈

社会主义核心价值观入法入规是党中央做出的一项重大决策,我国一切法律的立改废都必须遵循其要求,《招标投标法》亦不例外。作为规制我国招投标行为的法律,《招标投标法》颁行已久,弊端甚多,亟待修订。《招标投标法》的修订,重点要遵从社会主义核心价值观要求,充分体现法的自由、公正、秩序、效率价值,对监管体制、强制招标范围、招投标方法、惩戒措施、质疑与投诉救济等制度予以完善。