双阶理论视域下碳排放权的实践困境与对策探讨

碳排放权蕴含碳排放管控的公法特征和私主体自由交易的私法内涵,呈现出公权行使与私法自治交织的特征。在碳排放交易市场日益成熟,并即将全国统一的发展背景下,可采用双阶理论构建碳排放权属性,以碳排放权注册登记为界限,纵向分为两个阶段,注册前视为公法属性,注册后视为私法属性。基于对双阶视阈下的碳排放权困境的分析,探索对立法实践困难和市场实践困难的解决方法,完善碳排放交易机制,以期加快绿色创新步伐,促进实现“双碳”目标。

政府采购中双阶理论的运用

私经济行政的兴起产生了私经济行政是否受公法拘束的问题,在德国,产生了双阶理论,将私经济行政分为两个阶段,认为,前一阶段"是否"进行私经济行政属于公法问题,受公法调整;后一阶段"如何"进行私经济行政属于私法问题,受私法调整。双阶理论提出后虽然遭受了种种批评,但仍然占据主流地位。同时,对政府采购行为的性质如何认定,也产生了种种学说。我国台湾地区的主流学说认为对其适用双阶理论。我国《政府采购法》对政府采购合同和"采购文件、采购过程和中标、成交结果"采用不同的救济途径,这也是运用双阶理论的体现。根本的原因在于,政府采购合同与"采购文件、采购过程和中标、成交结果"具有不同的性质,前者属于民事合同,后者属于公权力行政中的单纯高权行政。

行政法双阶理论的发展与适用

目前我国政府与社会资本合作(PPP)正处于如火如荼的建设中,但其法律规范尚不完善。如何建设PPP法律体系,运用法律规范引导PPP是当前亟待解决的问题。德国和我国台湾地区在PPP领域立法中广泛采用的"双阶理论"具有其独特的优势与劣势,通过分析研究双阶理论在我国台湾地区应用的典型案例,阐明双阶理论的优势在于运用公法有效约束行政机关的公权力并通过私法保证合作方在PPP中的合法权益,同时双阶理论在运用中呈现出由于人为割裂一个完整的事实行为而导致的难以区分两个阶段、无法合理解释两个阶段之间关系等弊端。最终得出双阶理论不宜直接适用于我国PPP,该理论中对公私法律关系划分的思路对我国PPP法律体系的建设具有启示作用。

生态环境损害赔偿磋商的属性界定与制度展开——以双阶理论为视角

生态环境损害赔偿磋商制度既蕴含自由协商的私法自治内涵,又体现公益维护的行政主导特征,故而其法律性质定位存在"私法属性论"和"公法属性论"的论争。"公私对立"视野下生态环境损害赔偿磋商制度的属性识别禁锢于"非公即私"的思维定势之中,无法找寻洽切的解释路径,也不利于赔偿磋商制度的运行与实践。在公私法协动视野下以德国法上的双阶理论为基础,全方位审视赔偿磋商制度运行中的多重法律关系,合理界定磋商制度的法律性质,确立前阶公法属性和后阶私法属性的应然构造,从而消解现有的学理争议。生态环境损害赔偿磋商制度应通过赋权与控权综合平衡的内部制约、以多元主体共治模式为支撑的外部监督、突破单一路径依赖的权利(权力)救济等维度予以完善和展开。

自然资源特许使用协议的性质认定——基于对双阶理论的批判性分析

双阶理论起源于德国,并在我国台湾地区得以应用。我国大陆地区虽在立法上未能明确采用双阶理论,但是在司法实践中双阶理论已经被大量运用,以解决特许经营合同或特许使用协议中的纠纷问题。"鹏伟公司采矿权纠纷案"也表明了最高人民法院对该理论的认同。然而,无论是在德国还是在我国台湾地区,双阶理论都遭到了广泛的质疑,已成为一个"负荷过量的定理"。就自然资源特许使用协议而来,将其定性为行政合同而非民事合同,对于保护相对人及第三人权益,以及行政机关实施特许法律监督,都有积极的意义。《行政诉讼法》的最新修改使得双阶理论在我国大陆地区的立法层面上已走向"末路"。

双阶理论视阈下自然资源特许出让协议的应然定性

自然资源特许出让协议的性质认定,对于及时解决此类协议产生的争议和更好地维护公益和私益的平衡具有重要意义。自然资源特许出让协议的单纯私法属性观和公法属性观均不可取。结合德国双阶理论的分析,自然资源特许出让协议具有两阶段性,第一阶段为行政许可阶段,属于公法属性,受公法调整;第二阶段为协议的签订和履行阶段,私法属性更为明显,主要受私法调整。但双阶理论认为第二阶段属于完全的私法属性,与现实不符,应当进行修正。第二阶段的协议履行过程,也有部分公法因素。对于因行政机关履行行政优益权而引起的争议属于公法争议,应当适用公法规范;对于因履行协议其他条款引起的争议属于私法争议,应当适用私法规范,这在当前的立法和司法实践中都有所回应。自然资源特许出让协议的性质应认定为公私法混合性质。

修正双阶理论视角下碳排放权融资担保制度完善研究

健全碳排放权融资担保制度是实现碳达峰碳中和目标的重要步骤,但我国碳排放权融资担保法律制度的欠缺在很大程度上阻碍了相关交易市场的良性发展。引入修正的双阶理论能够赋予碳排放权融资担保制度坚实的法理基础。在此基础上,宜将碳排放权融资担保的方式设定为权利质权,其权利行使宜采取登记生效主义,权利的实现则可通过赋予碳排放权质权人以实现担保物权特别程序的方式来达到,权利救济方式为司法救济。

德国法上的双阶理论在我国实践中的运用

2015年《行政诉讼法》将"行政协议"纳入行政诉讼轨道,该协议是"行政协议"还是"民事合同",法律关系属于"公法性质"还是"私法性质",学术界和实务界对此区分标准是不统一的。针对上述问题,德国学者伊普森提出了双阶理论。通过考察德国行政法上的双阶理论,梳理我国实践中"行政协议"履行阶段产生争议时法院采取的解决方法,从应然与实然层面证明我国在"行政协议"领域采取双阶理论解决履行过程中争议的合理性。

纵向科研合同的属性认定与制度展开--以双阶理论为视角

纵向科研合同既呈现出计划管理的行政主导特征,又蕴含契约自由的私法内涵。因此,其法律属性的定位引发了“公法属性说”与“私法属性说”两种不同观点的论争。在公私分立视野下,对纵向科研合同的属性界定受制于“非公即私”式的固定思维模式中,无法找寻适切的理论阐释路径,不利于国家科研计划项目的有效执行。基于德国法的双阶理论,以公私法协同的视角全面审查纵向科研合同制度中的多重法律关系,可以确立公与私的双重属性构造,从而有效化解现有学理争议。在明确了合同属性的前提下,可通过合理设置合同内容、强化多元主体共治监管体系,以及引入阶段性混合救济机制等方式,来修正和完善纵向科研合同制度。

PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角

理论上对PPP协议的法律性质尚存在较大争议,这种理论争议已经在一定程度上引发PPP协议纠纷法律救济的混乱,立法上的矛盾和司法上的不统一,则让此种混乱进一步加剧。运用德国修正双阶理论,将PPP协议的法律性质重新界定为"行政处理+民事合同"和"行政处理+行政合同"模式,既可以实现理论上的逻辑自洽,又可以满足各方主体对PPP协议法律救济的现实需要。具体而言,将PPP协议签订前的行为界定为行政处理行为,适用行政救济途径解决纠纷,将PPP协议签订后的行为原则上视为民事合同,适用民事救济途径,并根据行为的性质和争议的内容以行政救济作为补充。同时,当民事救济途径和行政救济途径发生争议时,赋予私人部门救济途径的选择权,相关救济机构应当予以尊重和支持。最后,努力将仲裁打造成PPP协议纠纷解决的主渠道。

双阶理论视域下碳排放权的法律属性及规制研究

碳排放权既蕴含了环境保护及碳排放管控的公法特征,也体现了意思自治及自由协商的私法内涵。在传统“非公即私”的思维桎梏下,碳排放权的法律性质尚存在较大争议,单纯公法属性观抑或私法属性观均难以实现逻辑自洽。可以以德国双阶理论为视角对碳排放权的法律属性予以重构:纵向上,将碳排放权在注册登记之前界定为公法属性,注册登记后原则上视为私法属性;横向上,从制度价值、市场风险、规范体系等角度厘清公权力介入碳排放权交易机制的正当性,彰显碳排放权交易阶段公私法之间的交织与衡平逻辑。基于此,应从构建公私主体协力共治的外部保障机制、明晰涉碳纠纷救济途径之双重进路发展碳排放权制度。

碳排放权法律属性定位的反思与制度完善——以双阶理论为视角

因碳交易市场借助总量控制和市场交易来实现减排目标,且碳排放权制度兼具维护公共利益的行政主导和自由协商的私法自治,故对于碳排放权的法律属性,学术界存在“公法属性”与“私法属性”之争。囿于“公私对立”的思维定式,现有学说对碳排放权法律属性的识别并未提供恰当的解释路径,因此有必要对碳排放权的法律属性定位进行反思。在“公私协作”视野下以德国双阶理论为基础,将碳排放权运行中的配额流转阶段确立为前阶公法属性和后阶私法属性的法律构造:其中以配额确定和分配为核心内容的第一阶段属于行政处理阶段;以配额交易为核心内容的第二阶段视为民事合同阶段,从而将碳排放权界定为“行政处理+民事合同”模式。由此,碳排放权制度应在赋予行政机关必要职权的同时也对其予以适当限制,实现赋权和控权的最佳平衡;通过构建多主体共治模式,完善外部监督约束机制;依据阶段划分和法律属性辨识来选择适用相应的救济方式。

德国行政法上的双阶理论

德国学术界对双阶理论的认知随行政法学的发展而发生变化。当公权力行政向给付行政和引导行政全面扩张时,双阶理论因有效解决私法形式的公权力行政受公法约束的问题而得到广泛支持。随着行政私法理论的提出,传统行政法学逐渐不再青睐双阶理论,并认为它会造成法律内部逻辑的混乱,不过,随着新行政法学的兴起,公法与私法的关系日渐由"对抗"走向"合作","行政正确"正逐渐成为德国行政法的首要原则,行政法的分析方法日益由教义学上的形式推理变成法律实施效果的具体判断。基于此,以灵活性为主要特征的双阶理论被认为明显胜过刻板僵硬的行政私法理论。德国行政法学的最新发展成果可为双阶理论在我国的适用提供有益的借鉴。若以"行政正确"为标准,双阶理论较之于整体私法论和整体公法论,能更好地处理我国政府采购中公权力特征与市场交易特征的关系问题,这不仅有助于提高政府采购的品质,也有助于增强对人民权益的保护。

论我国政府采购中对供应商的救济制度——以德国双阶理论为切入点

我国政府采购中,供应商相对于采购人处于弱势地位,在供应商权利损害时救济制度至关重要。本文通过阐述我国政府采购救济制度中时效性差、权利保护不足等在供应商救济制度方面的不足,进而通过介绍德国双阶理论,提出供应商救济的改进建议——在采购合同签订前视为行政过程,用行政法救济;在合同订立后视为民事行为,采用私法救济。

生态环境损害赔偿磋商制度的双阶构造解释论

生态环境损害赔偿磋商制度同时蕴含公权行使特征与私法自治内涵,主流"非公即私"式解释进路无法为其提供圆满解释。基于德国法上双阶理论对法律制度剖析的全新思路,对生态环境损害赔偿磋商制度属性的识别应摒弃"非公即私"式的解释路径,正视制度运行中的多重法律关系并通过阶段划分构建其层次结构,形成兼顾"行政机关——行政相对人"之行政法律关系与"赔偿权利人——赔偿义务人"之民事法律关系的双阶构造。由于双阶之间呈现出"以私助公"的深层机理,故生态环境损害赔偿磋商制度应围绕公共利益的实现,从公权力的合理行使和私法自治的适度限制两个方面进行完善。

论行政协议的双阶审查

行政协议诉讼案件面临着司法审查的诸多困境。行政协议具有行政性与协议性的双重属性,但不能将双重属性完全抽象到行政协议,而应当在行政协议过程之中形成具体的属性划分。德国行政法上的双阶理论可为行政协议建构双阶审查模式,从特许经营协议、政府采购合同等方式尝试性应用到行政协议普遍适用双阶理论。行政协议可分为前置性与后置性两个阶段,则分别适用行政法律关系与民事法律关系。理顺行政协议中前后阶之间的逻辑关系,建构行政协议的双阶审查制度,并建立以保护行政相对人合法权益为核心的双重诉讼权利制度。

生态环境损害赔偿磋商的理论基础与法律地位

生态环境损害赔偿磋商是中国救济生态环境损害的重要制度创新,其理论基础源于自然资源国家所有权双阶构造说。基于双阶理论与自然资源国家所有权双阶构造,生态环境损害赔偿磋商具有"协商行政+民事协议"的双阶构造,也是自然资源国家所有权双阶构造的多阶延伸。虽然赔偿磋商是政府实现救济生态环境损害之行政目的的行政行为形式选择之一,但是基于行政正确理论,赔偿磋商应作为赔偿诉讼的前置程序。

纳税担保的双阶判定与法治化改造

对纳税担保相关司法案例实证分析后,发现纳税担保制度存在一系列弊端。促导纳税(担保)人、税务机关、法院相互博弈,与税收法治背道而驰的制度根因,多在于纳税担保理论纷争背景下,实体与程序规则的长期滞后。为此,借鉴德国法在行政合同定性上的双阶理论,以纳税担保合同为中心,将合同析分为担保成立与发展消亡两大阶段,解构不同阶段的担保合同定性,进而探究各阶段的完善路径。纳税担保合同订立方面,强化程序控权、丰富担保类型;纳税担保合同履行方面,明确、完善担保变更与强制执行规则;纳税担保合同争议解决方面,积极探索反向行政诉讼、税务仲裁等新模式,借鉴民诉规则,相应调整行政诉讼。

我国政府购买公共服务的纠纷解决机制及其完善

我国《政府采购法》在纠纷解决机制上因循了双阶理论。政府购买公共服务合同兼具行政性与合意性的特征,彰显出双阶理论下社会组织履约阶段完全适用私法纠纷解决机制的不足。在拆分模式下使用双阶理论,为重新构建我国政府购买公共服务的纠纷解决机制提供了一条有效路径:双阶理论为政府购买公共服务纠纷解决机制的构建提供了清晰的逻辑基础,拆分理论在确保社会组织在履约阶段的履约效率的同时,为该阶段提供了合理的纠纷解决机制。

“三权分置”视阈下集体土地所有权的二元构造

"三权分置"政策所包含的"所有权、承包权、经营权三权分置"内涵客观上对集体土地所有权法律属性提出"私法"之定位,而理论和实践对集体土地所有权均提出"公法"属性之要求。通过对法律文本和实际运行的考察,集体土地所有权并未显露出纯然的公法所有权或私法所有权之特性,这一结论使集体土地所有权的现实逻辑与我国传统公私法二元区分的基础框架难以对接。借助德国行政法的"双阶理论"思维模式,集体土地所有权之法律属性可以理解为"公私交错"的二元构造体系,能够解释"三权分置"视阈下集体土地所有权法律属性的理论机理。而现实生活中集体土地所有权所体现的亦公亦私之特点及其内在结构体系的融合也使集体土地所有权"二元构造"之确立成为可能。