论商事性与民事性民间金融之区分及其政府监管

政府在民间金融的治理中应发挥何种作用一直是极富争议的论题,我国一直采用政府高度管制政策,这种思路有现实意义但对民间金融的发展也产生了较多不利影响。民间金融本质上是一种市场活动,对其治理应有效结合政府与市场,协调政府管制与民间自治,在具体监管思路上应区分民事性与商事性民间金融,监管的重心应是商事性民间金融,在此基础上充分结合政府管制与民间自治。

《新加坡调解公约》下和解协议的 “国际性”与“商事性”

《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的落成给国际商事和解协议的执行提供了保障。和解协议的“国际性”和“商事性”是适用《公约》的前提之一,拟从“国际性”和“商事性”的角度,通过比较研究《公约》与其他公约之间、《公约》与国内法律之间就“国际性”和“商事性”的规定之异同,为《公约》与我国法律制度的衔接提供新的视角。

商事性的范围——对制定《商事和消费者保护法典》的思考

在回顾1807年《商法典》和比利时消费者保护法的历史渊源之后,笔者指出商法的最初进路是通过“商人”和“商行为”概念确定商事法院的管辖范围,这已不再适应今日之需要。商法发展成为越来越多的分支法:保险法、破产法、公司法、银行金融法、知识产权法、竞争法等,一些学者称为“爆炸”。这将导致这些自治的分支法最终会脱离“主干共同法”,乃至于产生商法消失的危机。另一些学者则相信商法的未来:商法被理解为商事性活动的法律,即经济法所不可缺少的一部分。通过审视比利时实证法可知,民事法和商事法在财产性私法形式之下朝着互补演进。若“商事习惯”(usage)曾在商法的制定过程中发挥了重要作用,但考虑到当前商事活动频率的加快、技术的演进和法律文本的大量增加,习惯如今只是制定商法过程中一类微不足道的渊源。一些规则仍仅仅适用于商人(当然的债务连带性、自由证据、营业资产的抵押、禁止亏本出卖等);其中最重要的即是破产和司法重整;当前这些适用范围狭窄的“集体清算程序”遭到批评。最近商法的大部分文本具有更广泛的适用范围,不再仅仅适用于商人。例如,1991年7月关于商事实践和消费者保护和信息告知的法律(LPCC)适用于销售者(Vendeur),还有竞争法适用于“企业”(entreprise),也就是所有从事经济活动的实体。商事法院和商事法院主席的管辖范围扩充至广义的商事活动,包括与消费者之间的关系。比国商事实证法散发着不可否认的吸引力:在吸收消费法的实质内容之后,当前其正在吸收知识产权法的大部分内容。事实上,实证法整体有资格被商法所“启发”,由于不正当竞争诉讼的“抓取”(catch all)效果:该诉讼可停止某一违反法律或规章规定且损害某个企业或消费者利益的行为。《商法典》的适用范围是依据两个互相关联的概念而被确定:商人和商行为。《商法典》中列举的商行为是过时、无序的;为使该概念规范所有的生产、服务和运输活动,应修正该列举中的漏洞和反常。“商行为”是否应该包含自由职业活动是个棘手的问题。另外,判例从“商行为”中排除没有营利目的的行为。“营利目的”这一标准在学说上是有争议的,最高法院认为,为了确定LPCC意义上的“销售者”资格,使用“营利目的”这一标准也是不恰当的,因为在服务活动方面,该法律又回归至“商行为”概念。在实证法上,职业地完成商事行为的自然人和章程目的在于完成商事行为的法人是商人,然而为了完成以营利为目的的民事活动,从而采取商事形式的人,不归为商人。为了将商事实践和消费法的适用扩展至其他非商人的经济活动者,比国立法者创造了饱受批评的“销售者”概念,这一概念与民法上传统“销售者”的定义相隔甚远。商事实践和消费者保护法意义上(LPCC)的销售者,是指私法领域的职业人员(除了自由职业者)和公法上从事商业活动的“人”,以及更广义而言,所有从事商事活动,即提供销售或出卖产品或服务的人,无论其是否具有营利目的。存在或不存在营利目的、有无对价,对决定“销售者”的资格没有影响,但是那些从事性质上不属于商行为的服务活动的人,不可被认为是销售者,其原因在于为适用商事实践和消费法,“服务”这一概念结合着商行为的概念。自由职业活动的范围是宽泛的、有弹性的。该概念没有被法律定义,在比国法上,这一概念作为“口袋”,包括所有商事实践和消费法没有规范的独立职业活动。有学者提议将《商法典》意义上的商人概念、商事实践和消费法意义上的销售者替换为“企业”的概念。然而“企业”这一概念并不是统一的,其在不同的经济法分支中都发挥一定作用,但是拥有不同的意义(会计法、企业信息系统公示制度、竞争法、支付不能法等)。在欧盟消费者保护法中,采用的是“经营者”(professionnel)这一概念。这一概念在欧盟消费法第一框架指令中很重要——《2005/29关于针对消费者的不正当商事实践的指令》——涉及所有的商事活动、工业活动、手工业活动和自由职业。这一概念看起来与竞争法上的企业概念近似。但是比国立法者还未决定利用转化该指令的机会修正“销售者”的概念。这一指令也定义了“消费者”,消费者是指在与该指令相关的商事实践活动过程中,其行为的目的并不属于商事活动、工业活动、手工业活动或自由职业活动的所有自然人。与这一概念相区别之处是,比国法消费者概念中包括法人。然而,既然采纳的标准不是使用产品或服务的能力,而是购买的用途,在消费者概念中包括法人的做法在实践中几乎没有效果。为尝试勾勒新的“商事性”的范围,作者强调法国万森尼(Vincensini)的博士论文。他认为,所有从事经济活动(欧盟法院所理解的经济活动,特别是在竞争法上)的人,特别是运用不属于其个人的手段(财产、劳动力)的人都是商人。因此,特别是私法上所有以完成经济活动为目的的法人都是商人。作为结论,从这一观察出发:在比国法上,消费者保护法深刻地与商法紧密联系着,作者建议采取实用主义的且与这方面欧盟法相连贯一致的路径,在《商法和消费者保护法》形式之下,将商法和消费者保护法的一般规则法典化。

争议事项可仲裁性浅析

本文首先确定了可仲裁性事项的含义—仲裁协议客体的可仲裁性 ,并通过比较各国立法 ,总结归纳了争议可仲裁的几个要件 :可和解性、商事性、财产权益性等等 ;最后分析了各国立法确立这些要件的理论依据和中国的实践与趋势。

论自然人职业放贷的法律性质及其监管

职业放贷人的出现,表明了我国民间借贷活动趋向于职业化、规模化,其影响日益广泛。目前我国自然人职业放贷行业乱象频发,反映出相关立法和监管的阙漏。自然人职业放贷不同于一般的民间借贷,它具有放贷对象的不特定性和持续营业性,属于商事性民间借贷,故借贷双方实际为金融服务的提供者或金融业务经营者与金融消费者的关系。建议加快立法并加强监管,让自然人职业放贷合法化、阳光化,并加大对借款人正当权益的保护。

论《新加坡调解公约》对投资争端和解协议的适用

《新加坡调解公约》的出台和生效,能否缩小投资调解与投资仲裁在可执行性方面的差距,从而增强调解作为国际投资争端解决方案的吸引力和竞争力,取决于《公约》是否适用以及如何适用于投资争端和解协议。考察这一问题须注意:(1)区分非经第三方调解或在其他法律程序中达成的和解协议;(2)商事保留及事前同意保留对投资争端调解协议能否适用《公约》的影响;(3)在《公约》规定的“最低限度形式要求”之外,缔约国国内程序可能提出的额外要求;(4)与投资仲裁不同,《公约》不适用于营业地设在同一国家的当事人订立的和解协议的执行;(5)执行地国的相关程序规则和公约规定的救济条件。无论如何,《公约》将对国际投资争端解决机制改革、国际投资条约实践及各国国内法体系的发展产生深远影响。

从“一方俱乐部案”看国际体育仲裁院裁决在我国的承认与执行

作为CAS裁决在我国获得承认并执行的首例案件,"一方俱乐部案"兼具象征与实际意义。该案表明《纽约公约》可以作为CAS裁决在我国获得承认与执行的法律依据,并且为未来我国其他法院正确解释和适用《纽约公约》树立了典范。由于该案审理法院层级有限,在其他法院受理类似案件时,该案判决无法对其形成"软"约束力。此外,该案涉及的是具有商事性质的CAS裁决,非商事性CAS裁决是否可以根据《纽约公约》在我国获得承认与执行,仍有待未来司法实践予以回答。

国际商事法庭管辖权规则的不足与完善——基于我国国际商事法庭已审结案件的分析

考察我国国际商事法庭受理并审结的案件,尽管现行司法解释对案件受理管辖权做出了多种管辖途径的设计与安排,但对于管辖范围的限定过多;对于协议管辖要求案件与我国具有实际联系,使离岸案件无法进入;且需要避免双轨制管辖带来的不公正问题。本文借鉴新加坡国际商事法庭和迪拜国际金融中心法院的案件实例与管辖权制度分析,提出完善我国国际商事法庭管辖权规则的建议,以期为司法实践提供智力支持。

《新加坡调解公约》之简析

2018年通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》完善了现有国际法律体系对国际商事调解的保护。《公约》的最大立法意义在于赋予国际民商事和解协议以既判力,使其可以如仲裁裁决和司法判决一般被法院直接承认和执行。根据《公约》,法院应当如何对国际民商事和解协议进行承认与执行?这一问题值得重视和研究。