国际投资仲裁使用先例的合法性分析

国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。国际投资仲裁庭普遍使用先例的实践在高度分散和临时的仲裁庭之间创造了一种非正式的对话。当一系列合理一致的裁决逐渐累加,且其对如何解释条约条款和国际习惯规则的说明具有说服力时,先例就获得了一种集体的规范权重,无论传统学说的教条如何,这种集体话语都具有其自身合法性,构成了国际投资争端解决可适用的独特规范资源,有利于稳固国际投资仲裁机制合法性,协调国际投资仲裁使用既判裁决与传统国际法渊源学说之间的矛盾与冲突。

国际投资仲裁确立先例的可行性分析

国际投资仲裁理论和实践没有国内法律体系下的先例概念,但晚近以来,国际投资仲裁庭对于既判裁决的使用具有普遍性,使用样态包括赋予既判裁决“说服力效力”“区分性效力”“辅助性效力”“规范性效力”等。国际投资仲裁“先例”概念正在形成与演化:一方面,附理由裁决和裁决公开奠定了在国际投资仲裁领域可以讨论先例的基础;另一方面,确立先例应建立在肯定国际投资仲裁庭具有发展国际投资法义务和追求裁决一致性目标的认知基础上。

涉印度国际投资仲裁裁决的执行问题研究

印度对国际投资仲裁的态度转向消极,拒绝主动执行国际投资仲裁裁决。胜诉的外国投资者无论是在印度还是在其他国家申请强制执行涉印度国际投资仲裁裁决均面临法律困境,鲜有成功。尤其是,印度不是《华盛顿公约》的缔约国,并在《纽约公约》中作了商事和互惠保留,且相关双边投资协定对国际投资仲裁裁决执行的规定过于简单,国内法中关于国际投资仲裁裁决执行的规定缺失,以及外国投资者面临“揭开公司面纱”原则适用难度大和国家豁免问题,这些都成为涉印度国际投资仲裁裁决执行的主要法律障碍。随着中国投资者与印度投资争端的增多,诉诸国际投资仲裁将成为中国投资者的重要救济手段。为应对涉印度国际投资仲裁裁决执行难的问题,建议中国与印度协商签订新双边投资协定时明确投资争端属于商事争议,并增加国际投资仲裁裁决执行条款,同时强化磋商、调解在国际投资争端解决中的重要作用。

国际投资仲裁裁决的既判力研究

国际投资仲裁屡遭各方猛烈抨击的主要原因是投资仲裁庭对相同问题一再做出不一致的裁决。对此,学者们提出了包括引入上诉机制和建立裁决先例制度在内的建议,为确保裁决结果的一致性建言献策。但在某些情况下,适用既判力原则是确保仲裁裁决一致性的有效手段。关于既判力的适用标准,传统的“三重因素一致”标准在两大法系中得到广泛认可。文章立足国际投资仲裁裁决具有既判力的前提,同时对传统既判力的适用标准提出不同观点,最后结合具体案例分析了国际投资仲裁裁决既判力的实际问题,并找出了适当合理的解决办法。

国际投资仲裁中紧急仲裁制度适用:实证检视与完善路径

近年来,随着国际投资活动的兴起,投资仲裁制度得到了迅速发展,紧急仲裁规则旨在弥合争端发生和提交法庭之间的时间差,确保临时措施得以执行,同时保障紧急仲裁员的独立地位,尽量减少司法机构的干预。然而,紧急仲裁作为一种比较新的机制,在起步阶段也存在一些问题。投资条约纠纷中投资者越来越倾向于寻求紧急救济措施,因此紧急仲裁是否适用于投资条约纠纷值得重视。本文对紧急仲裁程序规则进行比较分析,并通过实证分析仲裁案例,为投资条约争端中的紧急仲裁提出完善路径。

均衡自由主义与国际投资仲裁改革的中国立场分析

国际投资法体系经历了从外部均衡到内部均衡的演化历程,均衡自由主义已经成为一种趋势,但是投资者权利和东道国监管权的最佳平衡点可能因国、因时、因人而变。投资者—国家争端解决(ISDS)机制以商事仲裁为本,公法控制机制缺位,总体上对资本输出、治理水平较高、法律队伍发达的国家有利。中国是一个治理水平相对较高、法律队伍不够发达的资本输出国,并且是投资双向流动大国、具有高风险投资结构、处于高风险投资时期,应坚持均衡自由主义进路,维护并完善ISDS机制,推动其朝着有利于中国利益与国际公益的方向演进。中国应考虑在投资者诉权、仲裁员任命权、仲裁裁决执行等方面坚持传统ISDS机制,并以多边程序改革为契机,完善ISDS机制的公法化制度设计。

国际投资法中的人权保护问题研究——以国际投资仲裁实践为视角

现有的国际投资协定极少对人权问题作专门规定,而双边投资协定为投资者确立了很高的保护标准,这使得东道国居民人权与投资者财产权之间的冲突与矛盾难以避免。投资者—东道国投资仲裁庭的实践则将这种潜在的矛盾明朗化。仲裁庭在实践中热衷于保护投资者的财产权,对于东道国居民的经济、社会等方面的人权,一般以程序问题为由加以规避。这些矛盾与问题源于对"国际投资法的自足性"和"仲裁庭身份定位"这两个前提性理论问题认识的不清。为平衡东道国居民的人权保护与投资者财产权保护,须从对投资协定实体方面和投资仲裁的程序方面,对国际投资法进行完善。

国际投资仲裁的商事化与“去商事化”

近年以来,投资仲裁被认为面临着"正当性危机",这一局面在很大程度上是由于投资仲裁被商事化所导致的,这种商事化在一定程度上否定了国家的公法人法律人格,曲解了投资争端的法律性质。随着一系列争议仲裁裁决的出现,人们开始反思商事化的投资仲裁模式,逐步推动投资仲裁"去商事化"。然而,迄今为止的投资仲裁"去商事化"努力主要是程序性的,只有实体性的"去商事化"才能从根本上纠正投资仲裁存在的严重缺陷。

国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响

对"投资"定义是国际投资仲裁实现管辖的基础,但其欠缺国际条约或国际习惯明确且一致的定义,因此仲裁庭在管辖中必须对此进行解释。自Fedax案与Salini案以来,仲裁庭运用多种方法解释投资,体现了投资定义扩张化趋势。投资定义扩张一方面反映了促进投资自由与保护私人财产的客观要求,但另一方面也产生负面影响,如对东道国外资管制造成冲击,便利外国投资者滥用投资仲裁乃至影响国际投资法治基础。中国作为接纳外资的传统大国与新兴投资大国,其对内经济管辖与对外投资利益等权益也会因"投资"扩张锋芒而受损。有鉴于此,有必要对国际仲裁实践中日益扩张的投资定义实现合理限制,从而实现东道国与投资者的共赢并维护中国在国际投资仲裁中的利益。

建立国际投资仲裁的上诉机制问题析评

近年来,国际投资仲裁案件迅猛增加,不仅使东道国主权面临挑战,也引起出现有投资条约的诸多设计缺陷所导致的仲裁合法性危机。改造投资仲裁机制已经不再仅仅停留在学术争鸣阶段而是迅速发展到具体的条约改革实践阶段。其中,建立仲裁的上诉机制就是这种改革实践的一种具体表现。建立仲裁的上诉机制是对传统投资仲裁体制的重大变革,尚存在许多理论争议和政治及法律障碍,但由于这种改革已经进入实践阶段并由美国积极倡导,势必对国际投资争端解决的未来发展趋势产生重要影响。

国际投资仲裁机制变革与中国对策研究

近年来,作为国际投资争端解决机制核心的国际投资仲裁机制(ISDS)面临着重大变革,国际社会由此形成了改革派主张、改良派主张、拒斥派主张等数种变革方案。随着双向投资大国地位的形成以及涉华案例的增多,中国有必要重新对ISDS机制进行选择。针对现行ISDS机制中存在的弊端及已有变革方案的不足,结合中国在ISDS机制变革中的特殊利益诉求,应当从改良ISDS机制本身、升级ISDS机制所根植的IIAs内容以及完善其他配套机制等方面对ISDS机制提出中国范式,推进甚至引领新一代ISDS机制乃至国际投资规则的建构。

国际投资仲裁中的缔约国解释:式微与回归

国际投资条约不仅创设了国际投资仲裁机制,还将条约解释权从主权国家转移到投资者—国家间仲裁庭的手中。由于现有的制约机制存在着不同程度的缺失,在投资仲裁实践中,仲裁庭的解释权在扩张,缔约国解释却走向式微。这会过度挤压东道国的施政空间。对此,缔约国可在缔约到争端解决的不同阶段,采取不同的措施,对仲裁庭实施必要的制约。

国际投资仲裁的第三方参与问题探究

在国际投资仲裁这种区别于传统商事仲裁的形式中,第三方参与的问题随着增加仲裁透明度的要求被广泛提出和论及,在国际条约、仲裁规则中已出现了比较丰富的仲裁实践。虽然如此,但其实第三方发挥的实际效用非常有限。随着新的参与主体的出现,第三方参与制度被学者赋予了非常丰富的国际公法方面的功能和价值期望,然而想要推动第三方参与的发展仍然十分艰难。

论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路

国际投资仲裁案件中已涉及到国家在环境、人类自然与文化遗产保护和人权等方面以维护公共利益为目的的非投资国际义务。如何在国际投资仲裁中适用这些国际义务,协调、解决它们与国家投资条约义务间的冲突,有两种进路:一是适用有关国际法规则;二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。通过这两种进路,可以使维护公共利益的非投资国际义务在国际仲裁中得以合理地适用,实现维护外国投资者财产权益与公共利益间的适当平衡。

论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用

近年以来,"干净的手"原则在国际法的许多领域都引起了热烈的讨论。在国际投资仲裁中,也有许多东道国援引该原则作为对有违法行为的投资者仲裁请求的抗辩。针对投资者的违法行为,仲裁庭需要考虑相关投资条约中的合法性要求、该违法行为的严重程度、违法行为的发生时间等因素,最终决定如何处理。虽然"干净的手"原则本身并非国际习惯法或一般法律原则,但是仲裁庭可能援引善意原则、合法性原则、国际公共政策等原则以达到适用该原则之同样目的,而作为投资者一方则可以使用比例原则、禁止反言、举证责任等原则作为该原则的抗辩。在当前国际投资法的框架下,仲裁庭裁决此类案件的分析顺序应该是:违法行为的时间、违法行为的严重性、仲裁请求提起的依据、相关条约中的合法性要求。

论国际投资仲裁裁决在《纽约公约》下的执行问题

根据双边投资协定中的规定,投资者与东道国的投资争端解决(ISDS)可以选择提交ICSID投资仲裁或者非ICSID国际商事仲裁。但两种仲裁裁决下的承认与执行机制大相径庭,前者依据的是《华盛顿公约》机制,后者依据的是《纽约公约》规则。由于实践中有相当部分ISDS是通过非ICSID仲裁途径解决,因而产生了由其裁决的ISDS案件能否在《纽约公约》下得到承认以及如何执行的问题。所讨论的重点涉及以下三个方面:一是《纽约公约》适用于投资仲裁的可行性问题;二是《纽约公约》下投资仲裁的司法审查问题;三是裁决执行中的国家豁免问题。国际投资仲裁实践表明,投资仲裁与商事仲裁存在着相互联系与彼此独立的关系。现行的投资仲裁裁决的承认和执行机制仍然主要以ICSID仲裁所依据的《华盛顿公约》承认执行机制为主,以非ICSID仲裁所依据的《纽约公约》承认和执行机制为辅。

论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用

在国际投资仲裁领域,比例原则已经得到了开创性适用,分析表明其将得到进一步扩大适用。比例原则是一个比非歧视原则要求更高的原则,甚至被认为是公平与公正待遇原则中包含的一个重要原则。在我国新一轮双边投资协定中大都规定公平与公正待遇原则及基本上都放弃了逐案审查权、国际投资仲裁中国际法得到越来越多适用的情况下,比例原则在有关征收的国际投资仲裁领域的适用应该引起我国学者与当局的关注和思考。

国际投资仲裁中的精神损害赔偿研究

国际公法领域的精神损害赔偿具有悠久历史,但在国际投资法领域,精神损害赔偿则是一个新兴话题。鉴于投资条约的特殊建构,投资者固为投资者-国家仲裁体制中的申诉者,因此,申诉者成为国际投资仲裁中精神损害赔偿请求的最常见主体。但这并不意味着,固为被申诉方的国家没有寻求精神损害赔偿的可能性。晚近以来的国际投资仲裁实践均表明,这两种类型的精神损害赔偿均有发生的可能,为此,有必要结合已有案例,研究国际投资仲裁中精神损害赔偿的合法依据,并在此基础上对相关未决问题进行尝试性解释。

国家安全审查的国际投资仲裁救济探析

目前,一些国家采取的国家安全审查措施对正常的国际投资活动构成了严重限制,成为事实上的投资保护主义。对此,投资者可以考虑根据国际投资协定中公平与公正待遇、间接征收、透明度等条款提起国际投资仲裁程序进行救济。中国在修订现存国际投资协定或签订新的协定时,应从维护国家安全及中国海外投资利益两方面综合考虑,合理设计其中与国家安全审查有关的条款。中国在构建外资安全审查法律制度时,应注意与相关国际投资协定的协调。此外,中国对外资的国家安全审查措施应审慎实施,以防外国投资者在国际投资仲裁机制下的起诉纠纷。

国际投资仲裁中的“法庭之友”参与问题研究

近年来,国际投资争议仲裁程序整体上出现透明度加强的趋势。越来越多的第三方要求以法庭之友身份参与国际投资仲裁。国际投资仲裁实践中已出现了相关案例认可法庭之友的参与,但是其参与程度仍非常有限,相关规则也远未正规化。尽管总体上法庭之友对于国际投资仲裁的参与已是大势所趋,目前对于法庭之友参与的利弊之辩依旧非常激烈。为统一实践中的不同做法,且在维护仲裁本质特点和满足公众正当期望之间保持适度平衡,应尽快改变目前缺乏正式规则而仅以仲裁庭自由裁量为主的局面,主要仲裁机构应率先创设一套细致的操作指引。