国际法强制性规范的识别问题研究

1969年《维也纳条约法公约》的“姐妹条款”宣告了国际法中存在强制性规范,但此种规范的识别仍是一个未解难题。就国际法强制性规范的识别理论而言,主要存在着法律理想主义和法律实证主义的分歧,这可能导致识别结果的不可预期性和投机性。国际法强制性规范不仅是学术研究的兴趣点,也逐渐成为司法裁决的依据。在此背景下,国际法委员会将国际法强制性规范的编纂列入工作议程,并在其二读通过的结论草案中,最终为国际法强制性规范的识别确立了“累加双要素”标准。这种以“累加双要素”为基础的识别标准同样存在不足,特别是具有方法论缺陷、识别机构不明确等缺点,同时也体现了国际法的危机模式,需要予以重视。

我国国际私法中强制性规范的适用与完善

国际私法中的强制性规范作为国际私法重要组成部分,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》都对其作了规定,在司法实践中也有较为广泛的适用,但该制度在我国立法和司法中仍然存在着一些不足。首先,关于国际私法中强制性规范的界定不够明确;其次,涉外劳动关系强制性规范的规定存在问题;最后,国际私法中强制性规范在实践中与公共秩序保留和法律规避发生混淆。需要结合实际情况对国际私法中的强制性规范进行分析,具体规定公共利益,明确涉外劳动关系强制性规范以及明确国际私法中强制性规范与公共秩序保留、法律规避的适用顺序。

论公司法中强制性规范的表现与责任形式

《公司法》是一个由强制性条款和自治性条款结合而成的法律,其强制性和自治性的比重在不同的国家、不同的社会环境下有所不同。修改后的新《公司法》大幅增加了任意性规范,强制性规范的比重降低了许多,但是作为综合性法律《公司法》还承担着规范公司行为、维护公共利益的重任,因此,新《公司法》中仍然有相当数量的强制性规范。强制性规范的特点是法定优于约定,体现了国家干预的立法态度。

论物权性强制性规范与债权合同的效力——以抵押人擅自转让抵押物为视角

依据区分原则,物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据,其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第52条第5项中的强制性规定,除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定,而不包括物权法中的强行性规定。因此,抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效,仅物权不发生变动。

民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术

立法者应妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,通过部门法的合理分工与互动来实现公、私法的"接轨"。宪法中的规范和纯粹行政法的规范是前置型强制性规范,不宜安排到民法典内部;为实现特定公共政策目标的强制性规范是外设型强制性规范,应安排于民事特别法和行政法规中;为自治的私法行为设定最低法律要求以及铺设通往公法管道的强制性规范为内设型强制性规范,应安排在民法典内部。

国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第10条

《涉外民事关系法律适用法》第4条于我国国际私法中首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用。作为多边选法体系的例外,强制性规范理论在适用中最核心的问题之一,是识别哪些规范属于需要直接适用的国际强制性规范。国际私法中的强制性规范仅指国际强制性规范。比较法上提出界定国际强制性规范的客观标准和主观标准,随之产生仅采客观标准和兼采主客观标准两种立法模式。《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第10条对何为我国法律的强制性规定进行了定义,并以不完全列举的方式来解决可操作性问题,但在理论和实践方面仍存在缺失。

民事立法的三种型态与强制性规范的配置——以公法与私法的分立和融合为背景

公、私法的分立与融合为20世纪提供了三种典型的民事立法型态。"纯粹管制"的民法,几乎是强制性规范的集合体,强制性规范与任意性规范之间的配置无从谈起。"纯粹自治"的民法,以任意性规范为主导,少量强制性规范的"强制性"不是源于国家干预的威严,而是因为它们或是交易的基本条件,或是维系家庭生活的基本条件。"兼顾自治与管制"的民法,为维持民法的自治传统及其"形式理性"优势,立法者大都将实现"自治"目标的任务交由民法典来完成,实现"管制"目标的任务则交由民事单行法来完成。其中,后者应当成为我国未来民法典的首要选择。

第三国强制性规范在国际私法中的适用

第三国强制性规范是国际私法中强制性规范适用体系的重要组成部分。其主要通过两种途径适用:一是借助法院地国善良风俗、公共政策等抽象概念进行间接适用;二是与法院地国强制性规范并列皆采取直接适用的方法。从当前国际私法国内立法和国际公约的经验看,第三国强制性规范的适用正经历着由间接适用向直接适用方法转变、由合同领域向国际私法一般规定扩张的发展路径。我国《涉外民事关系法律适用法》草案准备过程中也曾涉及该问题,虽未被最终文本采用,但第三国强制性规范仍可通过间接适用的方法作用于我国涉外民商事法律关系。

强制性规范类型化存在之问题及其矫治

强制性规范类型化始于日本,我国台湾地区予以采纳。最高院移植强制性规范类型存在理论研究不足、学术探究误区,加之识别路径模糊,直接导致理论及审判实务对强制性规范类型理解与适用认识不清,同一法条理解不同、定性不同,同案不同判损害了法律之权威。文义及目的解释无法释明强制性规范之类型,重构强制性规范类型徒增理解与适用之混乱。识别其类型须综合立法目的、衡量相冲突法益、法益之种类、交易安全,其所禁止针对之对象;考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平公正原则;综合考虑各种影响合同效力的因素。慎用效力性强制规定,减少无效合同的认定,以此实现鼓励交易的立法目的。

商法强制性规范的历史流变

商法强制性规范的发展大致经历了四个主要阶段。罗马万民法时期,私法中的强制性规范主要是民法规范而非商法规范。中世纪商法的强制性规范主要是针对商行为的构成性规范和教会法影响下的商业伦理道德规范。近现代商法中的强制性规范由于从"习惯法"到"制定法"的转型,而扩展到商主体法领域。当代商法的强制性规范因为"商法公法化"运动,形成了私法属性的强制性规范与公法属性的强制性规范共生的状态。

论违反强制性规范民事行为之法律效力

对违反强制性规范的民事行为的法律效力的认定首先必须区分强制规范、禁止规范与赋权规范,同时亦应在是否存在、是否违反强制性规范以及违反者是否无效等环节妥为法益平衡,尤其应当注重区分强制性规范的公法效力与私法效力。

民法中的资格型强制性规范及其效力

资格型强制性规范所要规整的"市场准入"问题,关键不在于"市场",而在于"准入";管制市场是必要的,但应该由其他规范来完成,资格型强制性规范要管制的仅仅是主体资格问题;这种管制的目的是通过管制"准入"来保护"市场",而不是相反;法律行为不应因主体资格的不足而无效。我国《合同法》第52条第5项的规定与此相悖,应当加以修改。

公司法强制性规范的司法识别

对公司法强制性规范的判定、识别也需要对法律语言、规范类型、价值取向等多方面的因素进行综合分析和研究,惟有如此,才可能得出正确的至少是有说服力的结论。本文首先介绍了目前较为流行的公司法规范类型化的理论,并对之进行分析、评价,然后提出了强制性规范司法识别的相应途径和方式。

论对涉及违反管理性强制性规范的合同所作出的外国仲裁裁决的承认和执行——利夫糖果(上海)有限公司申请承认和执行新加坡国际仲裁中心仲裁裁决案评析

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释(二)》对《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条第(五)项的条文作了限缩性解释。依该解释,《合同法》第五十二条第(五)项的强制性规范应为效力性强制性规范。若合同所违反的是效力性强制性规范,则无效;若违反的是管理性强制性规范则不影响合同的效力。与此同时,我国法院对外国仲裁机构针对此类违反管理性强制性规范的合同所作出的仲裁裁决的承认和执行也并不违反我国的公共政策。

民法强制性规范的类型与正当性研究

民法强制性规范在维护社会秩序、保障经济秩序和保护公民利益等方面具有积极作用。本文从民法强制性规范的概念入手,分析了民法强制性规范的目的。并以"二进制"的分类方法分析了民法强制性规范的四种类型。最后对民法强制性规范的正当性进行了详细的分析。以期为民法强制性规范更好地发挥作用提供合理建议。

论违反公司法强制性规范的效力

国家在私法关系的形成与发展的过程中,从来就不是一个旁观者,以私法自治的公司法领域自始就充满了各种国家强制。于是,我们发现在公法领域大行其道的"违反强制性规范,即无效"原则,在私法领域面临着极大的危机。司法实践中大量存在的公司法案件根本无法参照此原则判决。强制性规范的多样性以及复杂性都需要法官对违反公司法强制性规范的行为和相关其他民事行为的效力进行判断。试从公司法强制性规范的正当性入手,揭开其存在的理由与价值,进而深入分析公司法对不同强制性规范效力的规定,从内部和外部两个角度阐释违反公司法强制性规范所带来的不同法律效力。

商法强制性规范的法律规避

商法强制性规范的法律规避具有规避主体专业性、职业性,规避方法高度复制性、传播性的特点,具体表现为"正向规范"和"反向规避"两种形式。正向规避是商主体主动逃避商法强制规范的适用从而获得不法利益,主要是通过当事人内部协议的形式来实现,这是商法强制性规范法律规避的常态形式。反向规避主要存在于混合商行为中,商主体主动要求适用商法强制性规范,认定私法行为无效,从而获得不法利益,这是一种更为隐蔽的法律规避形式。

当前民法强制性规范的反思及优化策略研究

人类历史,其实就是在对社会公正、强制追求过程中不断努力的历史,但是,在追求过程中失败的根本原因,往往是致力于对强制因素进行消除,或者因为过度依赖强制性因素。尽管民法属于自治法范畴,但是也具有一定的强制性规范。与人民可不受约束的任意性规范相比,强制性规范本身潜藏着更大的侵害私法自治危险,所以反思与优化民法中的强制性规范就显得极为有必要。我国社会实践过程中,强制性干预提出的新理由可谓层出不穷,像我国法院借集体利益保护的名义对公民财产权进行强制性剥夺,在计划经济时代,集体利益以国家利益为标榜同样能够获得逻辑优越性。本研究主要分析与探讨当前民法强制性规范的反思及相应的优化策略。

公司强制性规范的立法考量

公司法中强制性规范是必不可少的,将公司法归结为合同法的特别法至少在目前我国这种法治环境下是不现实的。国家在制订公司法的强制性规范的时候,应从公司所处的社会环境、行为涉他的利害性、公平和效益以及国家政策四个因素出发来综合平衡考虑。

以新发展理念和系统观念引领全文强制性规范的制定

标准是经济活动和社会发展的技术支撑,是国家治理体系和治理能力现代化的基础性制度。党的十八大以来,党中央和国务院高度重视标准化工作。党的十八届二中全会提出加强技术标准体系建设;三中全会提出“政府要加强发展战略、规划、政策、标准等制定和实施”;四中全会把标准作为依法治国的重要手段;五中全会对标准化的要求贯穿了“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念。