强制、同意与性别平等:强奸罪入罪模式及其改革

我国刑法规定的强奸罪确立了以“强制手段”为核心要素的规范结构,可概括为强制模式。在强制手段或被害人反抗不明显的情形中,行为人违反被害人意愿实施性行为却难以受到刑法的制裁,从而使个人性自主权的保护存在重大漏洞。强制不是强奸罪不法的核心,违背他人意志才是强奸罪的本质。以同意替代强制是强奸罪法律规范发展的必然趋势。强奸罪立法的主要任务是为个体之间的性互动确立一个相对客观的、符合社会规范和性别平等价值的沟通规则。根据性互动的沟通结构及其特点,结合性互动行为的实践和不同模式的适用效果,我国宜采取修正的否定同意模式,即一般情形下适用否定同意模式,对虽然具有同意能力但其认知能力和防卫能力存在减损的脆弱人群应适用积极同意模式。

奸淫幼女型强奸罪的保护法益新说及其共犯论应用

在我国司法实践中,奸淫幼女犯罪的共犯认定过于狭窄,不利于对幼女进行实质充分的司法保护。究其根源,一方面是由于在强奸罪的保护法益观点上,性权利说和身心健康说均没有具体区别幼女与非幼女尤其是成年女性的实质差异;另一方面则是因为通常坚持强奸罪的罪刑规范是为作为犯设置的,而不能由不作为行为触犯。鉴于此,应当提倡奸淫幼女型强奸罪的保护层法益是“器质性+社会性”的身心成长权,并非仅仅是器质性的、需要通过插入尤其是强制插入意图或行为方能够体现的幼女身心健康权。并且,新法益说的阻挡层法益是具有刑法规范支持保障下一切人都不得与幼女发生性行为的强制性社会行为禁忌,并非性权利逻辑下成年女性和未成年女性都具有的“性的不可侵犯权”。进一步来说,新法益观具有对奸淫幼女犯罪行为的共犯责任类型产生实质性扩展的应用效果,即将奸淫幼女型强奸罪的共犯责任由作为型帮助犯责任扩展至不作为型帮助犯责任,以有利于依法、全面、实质地保障幼女安全、健康成长。具体而言,不作为帮助类型的共犯责任成立除了要求具备刑事保证人地位之外,还不能具有不被正犯知悉的直接帮助故意,并且不作为帮助必须与正犯行为及其结果具有双重因果性。

论“致被害人怀孕”在强奸罪中的定位

强奸罪加重处罚情节中的“造成其他严重后果”应否包括致被害人怀孕情形,需要根据法益保护目的、体系解释等方法进行实质解释。怀孕从来都是一种具有高度危险性的人类行为,行为人明知未采取避孕措施的强奸行为可能导致被害人怀孕,不仅使被害人承担因怀孕、流产等引起的生命、健康危险,还背负因强奸生子产生的长期心理负担。因强奸导致被害人怀孕与致被害人重伤、自杀等加重处罚情节具有同等法益侵害性,应将其解释为“造成其他严重后果”。

准强奸罪的定性研究

我国刑法规定的强奸罪可以区分为以暴力或者胁迫为手段的普通强奸罪和其他手段的准强奸罪。准强奸罪的手段具有特殊性,它是暴力或者胁迫等强制手段以外的其他手段。其他手段的特征是与暴力或者胁迫手段具有相当性。采用强制手段的普通强奸罪的本质特征是违背妇女意志,同样,准强奸罪的其他手段也应当具有违背妇女意志的性质。根据司法解释和司法实践经验,我国刑法中其他手段构成的准强奸罪可以分为三种类型:第一种是麻醉型准强奸罪;第二种是欺骗型准强奸罪;第三种是趁机型准强奸罪。这三种准强奸罪在强奸手段的认定上各有不同特点,应当以是否违背妇女意志为基准,结合案件的具体情况进行判断。

单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

强奸罪不是复合行为犯,而是单一行为犯,手段行为应被解释为预备行为,真正的实行行为是奸淫行为;奸淫行为和奸淫目的具有不可替代性,强奸罪的本质属于亲手犯。在单一行为论的立场下,通过限缩解释强奸罪的实行行为,既能够合理分配轮奸情形中各行为人的刑事责任,限缩轮奸的成立范围;又能够严格区分既遂犯、未遂犯及中止犯的成立标准,不至于使既遂犯“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”以及中止犯“应当减免处罚”的法律规定落空,从而较好地贯彻罪刑相适应原则。

奸淫不满10周岁幼女型强奸罪纯粹法益保护论的不足——以刑法伦理为视角

《刑法修正案(十一)》大幅提高奸淫不满10周岁幼女型强奸罪法定刑的立法在司法实践层面缺乏支撑,纯粹法益保护理论不能为此次修法中不改变罪状便大幅提高法定刑的立法提供理论支持。为弥补理论不足,刑事立法者在进行立法活动时还应当考虑到刑法伦理。刑法伦理是凝结在法律中的大众法感情,其要求刑事立法者在立法活动中注意到自然犯与法定犯的区分而形成不同的立法态度、罪状描述模式等;要求司法者在进行司法活动特别是裁判活动时注意刑法伦理性与刑罚伦理性,保证罪刑相适应。

强奸罪与强制猥亵罪的并罚适用——以严卫栋强奸、强制猥亵、侮辱妇女案为例

强奸罪与强制猥亵罪均侵犯了妇女的性自由权利,由侵犯的严重程度以及特定的表现形式可以划分出两罪的法益保护范围。在司法实践中,当强奸与强制猥亵均发生于同一对象时,强制猥亵一般被作为强奸的前行为,通过吸收犯理论判处强奸罪一罪。但是,我国刑法并未明文规定吸收犯,一概以吸收犯认定,值得商榷。强制猥亵后再强奸,犯罪严重程度虽具有递进性,犯罪结果也完全符合强奸罪的构成要件,但在主观意图与客观要件完全可独立并分离的情况下,强制猥亵罪并非绝对地被强奸罪吸收。将同一案件中出现的强制猥亵和强奸行为进行严格区分并予以数罪并罚,不仅能体现刑法对犯罪分子行为评价的完整性,也能为复杂多变的审判实践提供理论思路,有利于更好地保障妇女性权利。

奸淫幼女型强奸罪既遂标准的反思与重构

司法实践和理论通说皆认为,奸淫幼女型强奸罪的既遂标准为“接触说”,然而“接触说”既无法律依据,也无理论依据。“接触说”的存在不利于鼓励行为人中止犯罪,易导致受害幼女“污名化”,造成“客观归罪”的现象,且对行为人量刑畸重。该罪的保护客体并非幼女“身心健康”,而是幼女“不可侵犯的性交权利”。该罪的既遂标准应该采取“插入说”。区分奸淫幼女型强奸罪未遂与猥亵儿童罪需要从主观和客观两个方面进行综合考察。

“被塑造”的强奸罪及无意识性别歧视——以女性主义法学视角展开

以女性主义法学反思强奸罪,可发现无意识性别歧视深嵌强奸罪的塑造过程中。法律制度上存在重财产犯罪轻性侵犯罪的立法偏向;学理讨论上以“违背妇女意志”为判断要素,加剧认定难度。文化制度上贞操观念在强奸罪判断中未曾消失;话语使用上“半推半就式强奸”不具科学性,不宜在刑法中使用。司法实务中强奸罪的性别歧视被强化。应适用协商式同意制度,提示司法人员避免审判中的刻板印象,减轻无意识性别歧视,保护妇女权益。

强奸罪规制立场厘清及司法规则适用

女性主义思潮的广泛传播和我国人权保护的显著进步,促使女性群体的权利意识高涨。全面、充分保护女性的性权利的需求折射在刑法领域,即从严规制强奸罪。但也有人以社会性观念开放化为依据,认为强奸罪的保护范围已经过宽,应采取限缩保护立场。我国女性依然处于弱势地位,强奸罪立法和司法活动也尽可能对女性的性权利加大保护力度,因此我国强奸罪坚持严格立场并无不当。“合理反抗规则”契合我国社会性观念、实现了性权利法益保护与被告人的人权保障的平衡,可作为强奸罪的司法认定规则。

强奸罪立法的反思与重构

传统的强奸罪只将犯罪对象限定为女性,由于时代的不断发展,在强奸犯罪的领域出现了女性强奸等各种不同的新情况,而我国强奸罪的现行立法面对这些新情况则没有回应。本文通过对强奸罪的女性主体、男性犯罪对象、婚内强奸以及强奸罪的"自诉"化等问题进行探讨,指出:女性可以成为强奸罪的主体;强奸罪的犯罪对象也可以是男性;对未成年人应特别保护;强奸罪的一些情况可以纳入"自诉"案件的范围。

违背妇女意志是强奸罪的本质特征--兼与谢慧教授商榷

奸淫是强奸罪的结果(目的)行为,而暴力、胁迫或者其他手段是其手段行为。由于强奸罪的保护法益是妇女的性的自己决定权(性自主权),而妇女是否同意性交,或者说性交行为是否违背妇女的意志,成为是否侵犯妇女的性的自己决定权的表征,因此,强奸罪的手段行为的意义在于表明奸淫(性交)行为是在违背妇女意志的情况下实施的。既然如此,违背妇女意志应为强奸罪的本质特征。

域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴

受女权运动和人权保障理念的影响,人们对强奸罪的认识有了较大的改变,反映在域外立法中就是:调整强奸罪的归属,取消强奸罪的主体与对象的性别限制,扩大强奸罪的行为方式以及肯定婚内强奸等。我国现行刑法关于强奸罪的立法不仅滞后于时代,而且也不利于真正保护公民固有的性自主权。因此,笔者有必要借鉴域外强奸罪的立法范例,以完善我国相关之规定。

强奸罪中“轮奸”情节的司法认定

轮奸是强奸罪中的加重构成之一,轮奸是否成立直接涉及被告人重大的人身自由,甚至是生命的剥夺。其中,关于"轮奸"的认定主要存在两人以上的连续强奸行为是否均要求达到既遂、轮奸是否以共同犯罪为前提、是否存在片面轮奸等三大问题。从客观主义、主观违法性、犯罪的本质以及有效保护被害人的公共政策出发,本文初步回答了这三大问题,认为"轮奸"并不需要以共同犯罪为前提、两人以上的连续强奸行为均要求达到既遂,存在片面轮奸。

中美强奸罪比较研究

分析了二战之后兴起的个人主义、人权运动、女权主义等思潮对西方国家尤其是美国的强奸罪立法的影响,比较了中国和美国关于强奸罪在立法、司法上的异同,并对于国内争议较大的婚内强奸以及女性能否成为强奸罪的实行犯做了重点阐述,希望对我国的强奸罪的立法完善有所裨益。

中英刑法上强奸罪之比较

英国自上世纪中叶至本世纪初对强奸罪做过多次修改,当今英国强奸罪的概念与过去相比已有本质上的区别。从纵向评析英国强奸罪概念的发展过程,横向比较中英两国强奸罪的概念和构成,有助于深入探讨我国有关强奸罪法律所存在的问题。例如,强奸罪受害人是否仅限于女性,性行为指向是否仅限女性生殖器,婚内强奸是否构成犯罪,以及如何立法保障男性免受鸡奸等行为的侵害。

违背妇女意志不应该作为强奸罪的构成要件

长期以来,在刑法理论界和司法实践中,人们都把违背妇女意志作为认定强奸罪的要件。犯罪客体不仅指犯罪侵害的社会关系,而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系。实际没有侵害妇女的身心健康并不等于不存在犯罪客体,行为不违背妇女意志不一定不侵害强奸罪的客体。强奸罪的客观要件是行为人使用暴力、胁迫或其他手段强行性交。违背妇女意志不应该作为强奸罪的要件,强奸罪的要件应该严格执行刑法规定的犯罪构成。

未成年人保护视野下强奸罪的扩张:侵入性猥亵儿童的定性

我国刑法坚持“阴茎插入阴道”才能构成强奸罪,其他性侵方式均按猥亵型犯罪定罪量刑,导致恶劣猥亵行为的量刑过轻。根据已有判决,猥亵儿童罪量刑远低于强奸罪(奸淫幼女),即使口交、肛交这种恶劣猥亵行为的平均量刑也只有二至三年有期徒刑,个别案件只有六个月有期徒刑。过轻量刑难以遏制猥亵儿童不断蔓延的势头,更难以慰藉受害人及亲属的心灵创伤。为保护儿童身心健康,刑法应打破强奸与猥亵的僵硬划分,把对儿童的侵入性猥亵解释为性交,将口交、肛交或异物插入肛门或阴道等侵入儿童身体的行为,扩张解释为“奸淫幼女”。在立法修改时,应将强奸罪中的“奸淫幼女”改为“奸淫儿童”,以平等保护男女儿童。

强奸罪:“婚内强奸”犯罪化的立法必然

作为一种隐蔽的性暴力,"婚内强奸"在世界范围内普遍存在。在国内关于"婚内强奸"的诸多学说之中,似乎唯有"有条件肯定说"与"两罪说"能够在惩罚犯罪与保障人权之间求得平衡。而在经历了由"非罪"到"罪"的转变之后,大陆法系和英美法系国家或地区多数将"婚内强奸"以强奸罪论之。在我国法治发展之背景下,"婚内强奸"的确有别于"普通强奸",但在罪刑法定原则之下,无论是立于形式理性还是实质理性,"婚内强奸"都实难以婚姻关系的存续为由而肯定强奸罪之"丈夫豁免",故我国刑法第236条当对强奸罪作出完善性表述。

关于强奸罪直接客体的理论思辨

关于强奸罪直接客体的理论思辨中国政法大学侯国云什么是强奸罪侵犯的直接客体，在刑法理论上一直是一个众说纷纭的问题。尽管近年来关于这个问题的见解有些趋向于统一，但仍然没有得出科学的结论。因此，很有必要对这个问题再作一番研究。一关于强奸罪直接客体的研究进程...