关于民法总则草案的修改意见

2017年3月8日,备受关注的民法总则草案提请十二届全国人大第五次会议审议,这意味着我国民法总则的制定和通过已进入最后的关键期。本文主要就民事法律漏洞填补依据、自然人民事行为能力制度、意思表示解释方法、民事法律行为有效要件、可撤销民事法律行为制度方面的相关规定提出几点修改意见,以期对我国民法总则的制定贡献绵力。

论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑

从各国的立法例来看,无论是大陆法系民商分立、民商合一的国家,还是英美法系国家,都注重对商事代理的调整。但在我国,无论是现有立法还是民法典建议稿,规范模式均注重民事代理而忽视商事代理。我国忽略了对经理权和代办权的规范,且对于组织能力行使的规范,存在着诸多不足;对于大陆法系其它国家所重视的代理商制度,我国的规范是缺失的。鉴于商事代理与民事代理的差别,在民法典编纂之时,应预留商事代理的规范空间,对商事代理做出特别规定。

《中华人民共和国民法总则(草案)》建议稿

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》确定“编纂民法典”为依法治国的重大任务之一，立法机关已经决定重启民法典制定工作，首先制定《中华人民共和国民法总则》。民法典是国家法律体系中地位仅次于宪法的重要法律，而民法总则又是民法典的总纲和总的规则，人格权法、物权法、合同法、婚姻家庭法、继承法以及侵权责任法都受其拘束，具有特别重要的作用。学者提出立法建议稿，是我国民事立法的传统，既具有学术价值，也能够作为立法参考的蓝本予以借鉴。本刊刊登杨立新教授牵头的民法总则立法研究课题组起草的《（中华人民共和国民法总则（草案））建议稿》，以此为立法机关制定民法总则提供参考，也为编纂民法典的壮举助威。

民法总则与商事立法:共识、问题及选项——以商事代理为例

在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识。《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证。但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足。在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择。以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的"剩余法"模式。

《民法总则》知识产权条款评析及未来立法展望

世界各国民法典对于总则编知识产权条款的设置有单一模式和全面模式两种,我国《民法总则》采取了前者,仅在第123条对知识产权进行了规定。与《民法通则》相比并未有太大进步,反而在条款数量上有所弱化。在内容上,尽管其有一定的进步,但也存在着诸如对权利特性的描述值得商榷、对客体类型的规定不够完整等缺憾。《民法总则》第123条主要起到一种宣示知识产权属于民事权利范畴的功能,却无法实现对知识产权单行法的统领功能。立法者应考虑基于知识产权法自身体系化的逻辑要求和法律适用的现实需要,在民法典编纂工作完成之后,适时启动我国知识产权法典的编纂工作。

体育赛事法律性质的民法解读——以《民法典·民法总则(草案)》为背景

体育赛事法律保护的逻辑前提是要搞清体育赛事的法律性质问题。以《民法总则(草案)》为背景,站在民法财产权的宏观视阈下,以财产权体系为坐标,聚焦体育赛事在财产权体系中的具体位置,是研究体育赛事法律性质的必要之举。分析认为,体育赛事无法单一地归入到物权、知识产权之中,因此,它是一种新的混合型财产,需要在类型化的基础上,对其中一部分满足知识产权法要求的艺术型体育赛事应将其归入知识产权客体;对于非艺术型体育赛事,可以将其作为一类特殊的"物"加以对待,适用物权规则。从法律实践操作层面来说,对体育赛事最好的规范方式是专门法的形式辅之以民法典的一般性法律规则。

《民法总则》中知识产权条款的意义与影响

作为民法典与知识产权法的链接点,《民法总则》第123条不仅与知识产权的私权属性相呼应,而且展示了民法典关注社会发展与技术进步的时代需求。《民法总则》中的知识产权条款具有明显的宣示性,但缺乏可操作性。知识产权法的扩张与民法典的形式理性不必然存在冲突。形式理性不仅在于严格的形式逻辑,也体现于普通法的去芜取精。《民法总则》的基本规定适用于知识产权法。但在某些具体方面,《民法总则》与知识产权法在瑕疵民事法律行为效力、请求权基础、数据保护等方面存在差异性。

《民法总则》包容商事关系模式研究

民商两法的关系处置问题,是民法典编纂过程中绕不过去的疑题。从历史、立法、司法及比较法等层面考察可知,制定《民法总则》应充分体现对商事关系的包容性,以实现商事关系集约化调整之目标。《民法总则》包容商事关系存在独立成编、独立成章、独立成条和完全融合四种备选模式。从编纂时机与法律成本上考量,独立成章是《民法总则》包容商事关系最现实、可行(非最优)的模式选择。该模式下,《民法总则》包容商事关系应符合"简、通、补、适"四性要求。未来《民法总则》调整商事关系一章,应包括一般规定、商主体、商行为、商事代理、商事登记、商业账簿、商号七方面内容。

《中华人民共和国民法总则(草案)》：解读、评论和修改建议

民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高,基本上体现了民法的时代精神和中国特色,但尚有进一步修改完善的余地。建议删除草案第6条第2款"民事主体从事民事活动,应当自觉维护交易安全"。建议保留《民法通则》第142条第2款适用国际条约的规定和第3款适用国际惯例的规定。建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定,并相应增加关于捐助法人决议无效的规定。债权发生原因中,建议删除单方允诺。建议将普通诉讼时效期间规定为5年,增设人身损害赔偿请求权10年诉讼时效期间,并增设未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则。

制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

按照学界对民法典编纂步骤的设计和构想,首先应当尽快制定《民法总则》。目前《民法总则》立法存在三条不同思路:完全废弃《民法通则》重新制定《民法总则》、以《民法通则》为基础制定《民法总则》、在民法典当中设置相对开放性的《民法总则》。从时间成本因素考量,为不至贻误民法典编纂的良机,我国宜以《民法通则》为基础制定《民法总则》,而不宜全面废弃《民法通则》。从《民法通则》的制定过程、知识传承、体例结构、具体内容、历史功绩五个维度分析可知,《民法通则》能为时下《民法总则》的制定提供最基本的依据和素材。

民法总则立法的若干理论问题

2015年9月14—16日法工委召开民法总则草案专家讨论会,讨论《民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》。室内稿规定民法地域效力;用"法律行为"概念,代替民法通则中的"民事法律行为";统一规定欺诈、胁迫的法律效果为可撤销;维持"重大误解"概念不变;规定法律行为一般有效要件;坚持现行合同法和物权法不承认物权行为独立性、无因性的立法思想,符合民法法理和我国社会现实,应予坚持。此外,建议将室内稿关于法律适用原则的规定合并为一个条文。建议保持民法通则第一百四十二条内容不变,纳入民法总则。建议删去室内稿第十条。建议沿袭民法通则的基本思路,采用"营利法人"与"非营利法人"的分类。建议以合同法第五十条为根据,明文规定对法定代表人代表权限制的规制。建议用"禁止性规定"取代"效力性强制规定"。建议增加关于虚伪表示与隐藏行为的规定。建议将室内稿乘人之危和显失公平两个条文加以合并,仍称显失公平。建议采纳广义的代理概念,规定间接代理。建议在总则编规定诉讼时效制度,普通诉讼时效期间为三年,长期时效期间为十年,另在物权编规定取得时效制度。诉讼时效期间的规定属于强行性规定,不得变更,建议增加关于未成年人受性侵害的请求权的特别规定。

民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益:信息自决权——以刑民一体化及《民法总则》第111条为视角

为避免法益概念的抽象化并充分发挥法益限制处罚的机能,在已确定侵犯公民个人信息罪保护法益为个人信息权的前提下还应将之具体化。在民法编纂背景下,基于刑民一体化视角与法秩序统一性原理,并结合《民法总则》第111条的规定,侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权中的信息自决权。分析欧美两大模式个人信息保护的理论源头,个人信息的使用体现出信息主体的意志力,具有赋权效果,以信息自决权作为该罪法益可突出个人信息权在理论源头上与人的尊严和自由密切相关性。基于民法要扩张刑法要谦抑的理念,侵犯公民个人信息罪所保护的也不是等同于民事权利的个人信息权,而是其中最重要的权利即个人信息自决权;以信息自决权作为侵犯公民个人信息罪的保护法益,正是对刑法一般性的自我决定权的丰富和发展,并能充分发挥刑法保护公民自由等个人法益之机能。信息自决权司法实践中具有甄别值得处罚的侵犯公民个人信息行为的机能。

民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值

《民法总则》第127条将网络虚拟财产规定为民事权利客体,尽管并未明确将其规定为物权客体,但是,从《民法总则》起草过程中的条文文本演进以及从逻辑推理上,都可以看出立法实际上是肯定网络虚拟财产是物权客体的,确认网络虚拟财产是网络时代的虚拟物,可以建立所有权。《民法总则》这样规定网络虚拟财产,增加了物权客体即物的种类,为网络企业和网络用户的虚拟财产提供物权保障,为网络交易平台服务法律关系提供物质基础的法律保障,同时也为网络虚拟财产的继承提供了法律保障,因而具有重要的社会价值。

《民法总则》的“正确打开方式”

《民法总则》是私法的"基本法",是加强版的"民事权利宣言书",也是聚焦版的"社会生活百科全书"。民法典总则编是法律形式理性的产物,理解《民法总则》应首先掌握法典化的立法技术。适用《民法总则》,要处理好与周围其他法的"相邻关系":未被明文废止的法律和司法解释,其相关条文可能因与新法抵触而已被"刷新";新颁布的法律未必都是原有法律的新法,二者亦可能构成一般法与特别法的关系。法律人的工作重心应从立法批判转向法律解释,让《民法总则》从"纸面上的法律"转化为市民社会现实世界中的法治。为此,应依靠文义解释和论理解释作为《民法总则》的一般解释方法,并通过利益衡量和价值补充对《民法总则》的不确定概念与概括性条款进行具体化,同时借助习惯和基本原则填补民事法律的规范漏洞。

民法总则监护制度的创新与分则立法思考

我国民法总则的颁布,进一步完善并创新了我国现有的监护制度,主要体现在扩大被监护人的范围,首创我国成年监护制度,确立意定监护的法律地位,增加国家监护的兜底性条款等方面,并为下一步民法分则"婚姻家庭编"监护制度立法奠定了基础。但目前民法总则还存在成年监护制度比较粗略、被监护人的范围和适用条件不够合理、监护监督制度未设立等不足,需要通过民法分则的制定,明确我国监护制度的立法体例,区分成年监护制度的层次,细化成年被监护人的范围,规定成年意定监护合同的主要内容,建立监护监督制度,设立监护人辞任制度等,以全面完善我国监护制度体系和内容。

论《民法总则》对《海商法》修改之影响

民法与海商法之间一般法和特别法的关系以及法制统一原则,要求修改后的《海商法》与《民法总则》相协调。《民法总则》要求修改后的《海商法》体现维护航运经济秩序和适应中国航运经济发展要求的立法目的;《民法总则》规定的绿色原则将推动修改后的《海商法》海洋环境保护价值的演进;《民法总则》规定习惯作为补充性法源能够弥补因《国内水路货物运输规则》《港口货物作业规则》被废止当前和今后一个时期中国国内水路货物运输合同法律制度的缺失,并且要求修改后的《海商法》规定航运习惯的适用不再限于具有涉外因素的情形;《民法总则》将对海事诉讼时效制度的完善产生直接影响。

论我国《民法总则》的颁行与民法典人格权编的设立

人格权是民事主体享有的基本民事权利,我国《民法总则》第2条确定的民法调整对象为人格权独立成编提供了充分的依据。在我国《民法通则》颁行三十多年后,我国的人格权保护已经取得了长足的进步,司法审判实践已经总结了大量的经验,形成了大量的规则,这些成果应当在民法典中得到体现。我国民法典中人格权如果不独立成编,而我国侵权责任法的规定显然又不能把我国《民法通则》规定的内容全部纳入,那就意味着我国《民法总则》对人格权的保护还不如我国《民法通则》,这就给人造成一种错觉,似乎我国民法典对人格权的重视程度还不如三十多年前制定的我国《民法通则》。这很难体现出法律在新的社会阶段的进步。侵权责任法仅能从反面规定对人格权的救济,无法具体正面规定人格权的各项内容。我国《民法总则》有关一般人格权和具体人格权的规定应通过民法典人格权编予以完善和细化。大陆法系各国民法典的编排体例中并没有将人格权独立设编的先例并不能成为我国民法典否定人格权独立成编的理由。我国民法典人格权编的设立,将使民法典体系更为和谐和完备,并成为中国民法典在21世纪对民法体系的重大发展与贡献。

民法总则的立法思路

作为制定民法典的第一个步骤,我国已启动了民法总则的制定。民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。在民法总则制定中,应该以现有的民法通则为基础,充分处理好继承、创新的问题。以法律关系为主线构建民法典总则体系,以此为中心,民法总则的内容将更富有体系性和逻辑性。在体例上,民法总则应采民商合一进行整体设计和构建,进而实现民法作为私法基本法的价值理念。

我国《民法总则》的颁行与民法典合同编的编订——从民事法律行为制度看我国《合同法》相关规则的完善

法律行为制度是民法典总则编的关键内容之一;法律行为制度源自合同法,其规则也主要适用于合同法。民法典总则编中关于法律行为的内容对于分则中的合同编规则有着重要的影响。2017年颁行的我国《民法总则》中"民事法律行为"的内容相对于1986年颁行的我国《民法通则》中的相应内容来说,无论是在量上还是在质上均有了重大的改变。这些创新主要包括:完善了沉默适用、意思表示解释的有关规则,增加了虚假表示和隐藏行为的规定,以显失公平吸收了乘人之危,增加了第三人欺诈和第三人胁迫的规定并对二者采取了区别规定;取消了合同的变更权,增加了重大误解撤销权行使期限的规定;对合同无效的判断标准采取了新的措辞。这些修订的绝大部分内容,一方面来源于对1999年颁布的我国《合同法》及其司法解释合理内容的总结与吸收;另一方面也源自对比较法经验的分析与归纳。这些内容都体现出立法质量的明显改善,在避免与总则冲突和简单重复的前提下,其中的部分内容应当为民法典合同编所体现。当然,我国《民法总则》关于民事法律行为部分的少部分增补,反映了中国立法者的一些独特立法政策考虑,从契约公平或契约效率的角度来看不无争议;其适用效果有待于未来的司法实践的进一步检验。

权利、法益区分保护及其在民法总则中的体现——评《民法总则(草案)》第五章

民法典编纂是国家立法工作的重要环节，也是近年民法学界的热点问题之一。自2016年7月5日中国人大网发布《中华人民共和国民法总则（草案）》以来，学界就此展开了热烈讨论，也出现了一系列丰硕的研究成果。在肯定草案的科学性与进步性的同时，很多学者也就草案的未尽事宜表达了自己的观点。《权利、法益区分保护及其在民法总则中的体现——评〈民法总则（草案）〉第五章》一文立足我国的司法实践，结合既有法律规定及学界观点，对草案第五章的相关规定进行了评议。作者认为权利与法益区分保护机制在草案中是存在的，但同时也表达了对民法总则立法重蹈《侵权责任法》阻塞权利、法益分别保护路径的担忧。作者建议及时总结继往立法与司法实践中业已形成的权利与法益区分保护的经验与教训，在民法的“权利本位”的实质内涵澄清、“权利义务对等”的实践意义彰显、宪法基本权利的部门法实现路径完善以及习惯中的权利上升路径疏浚等几个事关民法全局的根本性问题方面，进行科学的顶层设计。《人体组织与民法总则：一个立法不应回避的问题》一文认为，我国司法实践中已大量出现涉及人体组织的相关案件，基于我国民法理论已经达到的研究水平以及国际上民法典制定／修订的最新趋势，人体组织已成为一个立法不应回避的问题，草案未规定人体组织的这一漏洞应当在后续的立法活动中予以补全。作者建议将人体组织定性为物，使其能够得到物权法的保护，在此基础上，以融通性为标准对其作区分处理。本专题所组的两篇文章从上述两个视角对民法总则立法提出了各自的质疑和建议，既有宏观研究又有微观考察，在此期望我们的研究能为正在进行的民法典编纂工作提供一些借鉴和参考，也希望更多的专家学者参与我们的讨论，并不吝赐稿。