治外法权中立法管辖冲突的中国因应(1843-1911)

治外法权指向属人主义原则,并在立法管辖和司法管辖两个维度上在华扩张。中国传统对外交涉中的“入境问禁、入国问俗”经典命题言说,在地方社会秩序稳定关切中存续着类似于属地主义的立法管辖理念,也留存着“司法”中因时因事予以权变的实践空间。治外法权与属地立法管辖共存模式的尝试受阻后,清末修律转向以属地主义为原则的国际法管辖逻辑。条约上的司法管辖问题具有排他性,但晚清政府坚持治外法权不应排斥属地立法效力,中国法律禁令对在华外人具有拘束力。清政府在条约交涉和国内立法中以执法管辖作为对在华外人实现属地立法管辖的契点。商务管理上的登记注册立法为实现属地立法管辖提供了制度支撑,外商为降低商业政策风险,多愿遵中国法以求获得中国政府和法律的保护。路矿事务作为特许事项,清政府对之有较强的执法管理能力和意愿。其在矿务立法中试图对在华外人的立法管辖和司法管辖权力作条约上的扩张解释,并将属地立法管辖权作为中外矿务交涉的斗争工具。此类主权宣示性立法技术嵌入近代中国法律文化而影响至今,有待正本清源。

严复论“治外法权”

严复指明“治外法权”源于列强对“外交豁免权”的滥用,突出“治外法权”有违国际法理、背离通行惯例的特征,体现了其抗争意识。围绕外国领事行驶裁判职权与否,严复痛陈“治外法权”损害国家主权、驱散朝野民心,将致亡国之患。但最终,基于清王朝国力孱弱、刑律多弊的考量,严复将刑律改革而非抵抗列强作为收回“治外法权”的第一要务。严复对“治外法权”的论述,既有先知先觉者的敏锐,亦有对家国衰微的无奈。

从康普顿案看英国在华治外法权之早期实施

近代列强在华治外法权的具体实施状况,特别是其早期的状况,需要通过对具体案例的考察进行分析。1846年7月,英人康普顿在广州十三行地带与华人发生冲突,造成华人死亡的严重命案。广州英领事按商务总监制定的《领事条例》召开领事法庭对该案进行审判,康普顿被判有罪。但康普顿利用领事在执行司法程序方面的舛误,将案件上诉至当时对此案具有管辖权的中国香港高等法院,最终逃脱制裁。在此过程中,兼任商务总监的港督德庇时与高等法院首席法官晓吾意见参差,最后德庇时去职。这反映了英人依恃武力获得的在华治外法权,在其早期阶段的运作机制并不成熟,以致英国领事、商务总监和高等法院法官,对于如何具体实施治外法权各有不同的立场。此案表明,这种基于不平等条约的特权本身也经历了试探和调适的历史过程。

治外法权与中国司法近代化之关系——调查法权委员会个案研究

中国司法近代化与治外法权问题紧密相关,调查法权委员会及其报告书是近代中国撤废治外法权的一个阶段性标志。通过考证调查法权委员会组织的前后经过,对作为调查结论的报告书内容进行分析,可以认为该事件强化了近代中国自学习西方法律和司法制度以来一直存在的为废除治外法权而改良法律和司法的论证逻辑;导致了在此之后发动民众,以运动的方式参与法律和司法事务的先河,从而对中国法律和司法近代化产生了深远影响。

试析治外法权与领事裁判权

清末法制改革是近年来学界关注的热点话题。对于百年前的这场法制改革运动,学界普遍认为,它虽然是清政府在内外交困的情况下,为挽救自身危亡而开展的一场政治自救运动,但是由于它提出了新的变法指导思想,制订、颁布了一系列新的法律法规,进行了官制改革,建立了新的司法体制和诉讼制度,因而导致了沿袭2000多年的中国传统法律制度的解体,奠定了中国法制近代化的基础。从这一认识出发,学界对这场改革进行了多方位的研究,取得了许多有意义的成果。本期约发的4篇文章,集中探讨了治外法权与领事裁判权、预备立宪、诉讼制度与诉讼文化、钦定大清商律对外国法的移植等方面的问题,是关于清末变法的最新研究力作。

从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会

欲辨明治外法权与领事裁判权词义与意蕴乃中国近代史学者长期以来未竟之追求。弱化词语简单意义上的界分,发现英美学者对两词虽在词义上偶有混淆,但早就申明两词意蕴之区别。词语由英语到日语的转化中,日本学者保有此种区分,但并未如学界所认为的将此明晰确定;由日语到中文的转借中,相伴而生的是国人基于"和文汉读法"望文生义将治外法权误读为"治理外国人的法权",并基于误读造成"收回治外法权"的误用。在收回主权非常时期又基于民族情节导致以领事裁判权替代治外法权的误会。前述各端的明晰当有助于更好认识与理解近代语境下的外国在华司法管辖特权的真切状态。

近代外人在华“治外法权”释义

近代外人在华治外法权不具有一般国际法中作为外交特权和豁免的含义 ,而是一特定的历史概念。它是一种以领事裁判权为主体的非法侵略特权 ,具有三个本质特征 ,即普遍性。

汪伪政府“收回”租界及“撤废”治外法权述论

抗日战争后期 ,汪伪政府“收回”租界及“撤废”治外法权 ,是日本政府为挽救太平洋战场的颓势而推行“对华新政策”的产物 ,也是汪伪政府试图“改善”对日关系的重要尝试。本文详尽考察该历史事件的起因、经过及结局 ,论证了汪伪政府的政治目标在形式上似乎是得到了实现 ,但实际上所得十分有限 。

中国近代“治外法权”概念的词汇史考察

对"治外法权"概念进行追根溯源式的词源学考察,既有语言词汇史的价值,又有法律史的意义。就前者而言,"治外法权"首见书证的来源,可追溯至比《日本国志》更早的1886年6月6日《申报》报道"朝鲜与俄国和约之附约密约",且其最初的含义是属地主义而非属人主义。其词源属性应是中国近代汉语固有词,而不单纯是一个日源外来词,这就用实证的方式证明了中国进入近代以后仍然向日本输入语言文化的一个事实。就后者而言,"治外法权"制度作为中国近代不平等条约制度的主要组成部分之一,一直是晚清政府丧权辱国的明证。而实际上晚清政府对主权是相当重视的,"治外法权"一词在中文中首先出现并表达属地管辖的含义,就是这种主权意识在语言词汇上的表现。

唐宋“蕃坊”与“治外法权”

公元 7世纪初伊斯兰教创立 ,随后阿拉伯哈里发帝国建立和向外扩张 ,于是大批穆斯林作为使臣、商人、传教士来到中国 ,出现了许多“住唐”的“蕃客”和“胡商”。唐宋政府在广州等地穆斯林聚居区内建立“蕃坊” ,并在唐宋法律中制定了管理“化外人”的条例。有学者认为唐宋“蕃坊”享有“治外法权” 。

《苏报》案与治外法权

《苏报》案是中国资产阶级民主革命准备时期发生的一个重大历史事件 ,发生于租界的《苏报》案与治外法权有非常密切的关系。帝国主义列强为了维护在中国所攫取的治外法权 ,对清政府实行了多方面的限制。清政府为了达到迫害资产阶级革命思想家的目的 ,竟在自己的国土上同自己的子民打了一场由外国人充当裁决者的荒唐官司 ,其腐朽无能的本质暴露无遗。治外法权是对中国主权的严重侵害 ,但在《苏报》案中 。

从领事法庭到驻华法院:美国在华治外法权模式转型

美国最初以设置领事法庭模式实践其在华治外法权，通过颁行法庭章程进而构架领事——公使两级审判模式。以中世纪商人式领事为基础的领事法庭在司法实践中由于财政预算不足、监狱机构缺失、领事法律知识匮乏及贪腐问题严重均阻滞美国在华治外法权的演进。为摆脱前述困境而创设的驻华法院这一职业化司法模式无疑更有助于达成这一目标，进而促成美国法律帝国主义的伸张。

废除治外法权:晚清法律发展的直接动因

自1840年起,伴随两次鸦片战争、中法战争、甲午战争和八国联军侵华战争的,是清朝不平等条约体系逐步取代封贡体系,以致领土、经济、政治、文化等国家主权日渐丧失独立性。其中,超越于国际公法的治外法权体系是中国主权完整遭到破坏的显著标志。治外法权是近代语境下以领事裁判权为主体的司法侵略特权。它在保障和庇护本国侨民在华的经济、政治特权和利益的同时,严重影响了中国法律的统一性和权威性,损害了中国人的法律权益。正因为逐渐认识到其危害性,晚清政府才在对外交涉活动中尝试以各种可能的渠道将它废除,进而改革法律和司法,推动法律发展。

浅析美国“治外法权”对国际人道法的现实冲击与挑战——以“3.11事件”为视角

自美国开始对外发动"反恐"军事行动以来,美军射杀平民事件就不止一次,但是"3.11事件"的发生引起各国媒体关注。依照国际人道法的规则,此种行为构成了战争罪,而美国却以普通的罪名进行起诉,追根溯源在于美国以"治外法权"之名行军事司法权海外无限扩张之实,国际人道法作为保护战争受难者的使命也受到了严重挑战和冲击。本文拟以"3.11事件"为视角,重新解读美军所宣称的"治外法权",揭露美国军事司法权海外扩张的不法性因素,并尝试为国际人道法面临的挑战提供一些答案。

近代毒品贸易与外人在华治外法权

在中国近代 ,外国毒品商在华肆无忌惮地走私鸦片 ,他们不仅公开贩卖鸦片、毒品 ,甚至还在租界或租借地内就地制造毒品。外商之所以敢无视中国法令 ,则主要因其有治外法权为护符。正因为此 ,中国人民所以一直把反对外国对华毒品贸易与废除外人在华治外法权的斗争结合在一起。

清末西藏治外法权的确立初探

近代西藏是帝国主义侵略的重要对象 ,随着清末一系列不平等条约的签订 ,西藏也遭受了外国列强治外法权的蹂躏。但是列强在西藏所攫取的治外法权与祖国内地还有所不同 ,特别是英国在西藏攫取治外法权的过程中就充满了分裂与反分裂的斗争。

试论治外法权与在华外报

外国人在华创办报刊,本应纳入到中方的管辖范围。但是由于治外法权的存在,晚清以来,外国人在中国创办的报刊享受特权,不受中方管理。这实际上是对中国主权的严重侵犯。为此,晚清政府和民国政府为收回外人在华报刊的管理权进行过努力。通过对外国人在华办报的历史考察,我们认为,解决问题的根本途径就是废除治外法权,实现民族解放和国家完全独立。

驻外军队治外法权问题论析

驻外军队"治外法权"问题,是涉及国际法学和史学的重要课题之一,但学术界对其法权的内涵却始终没有明确的阐释。外国军队进驻他国本为国际公法所不允许,但在国际惯例上,无论平时或战时,却也存在外国军队进驻他国的事实。所以,国际公法上肯定了军队的"治外法权"问题。军队所享有的治外法权,虽然在国际法上有依据,但该法权的取得和行使均有严格的限制,其核心是不得损害军队所在国的领土与行政主权。本文拟对这一特殊的国际惯例进行探索,以窥其驻外军队"治外法权"之内涵所在。

近代“治外法权”的特殊形式:美国驻华法院初探

关于治外法权还是领事裁判权的提法在近代中国史学界始终是绕不开的话题,而对于两者的界分又往往是民族情感远超于简单的词义上的差异,进而影响其所关涉主旨的讨论——近代中国对外国人的管辖权问题。以美国为例,由领事法庭到驻华法院的转变这一过程所彰显的一方面是是其在华特权的进一步扩大,中国主权的进一步沦丧,另一方面也是在法治传统下对本国在华公民最大程度的约束,在客观上也为中国法制近代化提供有益的参考。