限缩法定犯适用的证明困境及其出路

在法定犯时代,为避免刑法过度适用减损国家治理整体效果,刑法学界提出了司法限缩方案,希望通过激活违法性认识的适用、严格审查前置的违法性、实质判断法益侵害程度来实现出罪减责。上述主张忽略了司法证明对构成要件的反向制约作用。违法性认识证明困难,决定其应作为责任要素,而非故意要素。行政监管的专业性和复杂性决定了,片面强调司法认定的独立性,否定行政鉴定与行政认定证据资格,不具有现实性。应区分关于专门性问题的报告和行政机关处理决定或意见,对前者参照司法鉴定意见予以规制,将后者归入辅助资料。将个人法益受到侵害作为法定犯构罪的前提,与增设法定犯特别是抽象危险犯立法目的不相适应。抽象危险和具体损害,只有通过反向刑事推定方可建立可转换的联系,从而实现积极出罪。

法定犯时代的刑法解释——兼论法秩序统一原则与刑法独立性

中国刑法已经进入法定犯时代。法定犯是指同时具有行政违法性和刑事违法性,且构成要件必须依托行政法规具体规范内容进行判断的犯罪。法秩序统一原则要求法定犯构成要件要素解释必须与行政法规在基本精神和终极价值上协调一致、互不冲突;刑法独立性要求法定犯的构成要件要素保持相对独立的解释立场。法定犯的双重违法属性要求,在解释构成要件时,首先必须对不法类型进行同质性审查。不法类型绝对同质性情形下,行政法规规制目的排斥对法定犯构成要件要素进行文义解释的,刑法应进行限制解释;在超法规的角度,当行政归责属于立法拟制或推定的积极归责时,要防止以“仅有量的区别”为判断标准,直接将行政责任以作为法定犯认定的根据。

“法定犯”视角下著作权犯罪民刑衔接的限度

在加大知识产权保护的时代背景下,为了实现对著作权的周延保护,《著作权法》与《刑法》相关条款纷纷修改。条文的修改亟需阐释,两法之冲突亦应梳理。因此,有必要探讨著作权犯罪的民刑衔接问题,以既符合法秩序统一的要求,又最大程度满足知识产权的刑法保护需要。然而,主张著作权犯罪的民刑衔接不具有限度的“否定立场”,将使刑法产生处罚漏洞,与罪刑法定原则发生逻辑背离,致《刑法修正案(十一)》的修法效果大打折扣。考察其立论基础,分析“法定犯”属性对犯罪成立的影响,可知侵犯著作权罪应当坚持缓和的违法一元论,但没有根基对相关概念作出含义统一的要求,没有理由对“附属刑事责任条款”施加限制入罪的效力,刑法可以独立解释“复制、发行、通过信息网络向公众传播”行为的内涵。因此,需要确立以“违反前置法”为前提,旨在“实现刑法目的”的民刑衔接之限度的教义学方案。第一,在通过“违反前置法”实现衔接这一环节,应当严格依据《著作权法》确定作品是否享有特定著作权,以及犯罪嫌疑人是否侵犯著作权。倘若在这一步骤作出了否定的回答,则侵犯著作权罪必然不能成立。第二,在通过“实现刑法目的”确立限度这一环节,则应当遵循刑法的目的,考虑构成要件的文字范围与处罚必要性的大小,最终决定犯罪是否成立。具体而言,其一,合理解释“复制发行”的含义,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。其中,单独的复制行为不应被排除在处罚范围之外,“发行”应当限制为“首次发行”和“总发行”,且发表与出租行为也属于发行行为的一种,但是出租书籍与复制发行违法演绎作品之行为因未侵犯著作权而不能入罪。其二,探讨“《著作权法》第52条”规定行为的入罪可能,肯定处罚“剽窃他人作品”“以注释方式使用作品”“未经许可从现场直播或者公开传送其现场表演”等行为,排斥惩罚“未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表”“录制表演”“以改编、翻译方式使用作品”等行为。其三,证成“网播”与“深度链接”行为被“通过信息网络向公众传播”所涵摄的观点。

法定犯时代附属刑法立法模式之提倡

我国曾在刑法典之外存在大量单行刑法和附属刑法,并且事实上发挥了入罪、重刑等功能,但法定犯时代的积极刑法观却与此无关。在单一刑法典立法模式下,法定犯与前置法的隔离导致刑事立法的单调化,其频繁修订动摇了刑法典本身的稳定性;过高的修订成本导致其不能及时回应法定犯时代的社会现实,而最终由司法解释被迫“造法”补漏的做法,更是对罪刑法定原则的违背。附属刑法模式的运用能够解决以上问题,实现多元化、稳定化、明确化等功能;并且附属刑法立法模式的适用障碍在今日已经消除,可以作为法定犯时代的重要立法模式选择。在具体设计上,附属刑法与刑法典的制定主体相同,但主要调整不含伦理谴责的法定犯,并可广泛吸收现有体系外的刑罚制度。

侵犯公民个人信息罪的法定犯意涵

个人信息刑法保护模式的选择离不开对侵犯公民个人信息罪本质属性的认识,目前多数学者将本罪理解为自然犯,但这种认识存在诸多误区。根据学界对自然犯/法定犯区分具有共识的三个标准:首先,从古代国家到现代国家、从现代社会到信息社会,个人信息在社会变迁中经历了“古今之变”,只有在信息社会中才得以获得法律的全面保护;其次,侵犯公民个人信息罪的保护法益兼具个人法益和超个人法益的双重面向,不应忽视个人信息作为社会交往之构成要素的集体法益维度;最后,侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”是法定犯的前置法律法规,其内涵是国家对个人信息处理者施加的合规义务。因此,侵犯公民个人信息罪是法定犯而非自然犯。以此为起点,开展以侵犯公民个人信息罪为代表的法定犯基础理论研究,是未来值得开拓的重要方向。

法定犯未必的违法性认识:界定与适用

在法定犯时代,司法实践常以被告人认识到可能的违法性来回应违法性认识错误的抗辩,这涉及我国刑法理论关注不多的“未必的违法性认识”。界定未必的违法性认识时,不能直接挪用间接故意与过失的界分方案,而是应提倡侧重认识因素的“可能性说”。在行为人陷入不可消除的不法怀疑,且选择适法行为的能力受到影响的条件下,未必的违法性认识会引发期待可能性和责任的降低。未必的违法性认识在法定犯处存在典型的适用场景。在具体的应用示例中,当行为人因执行上级命令而构成法定犯时,前置法会就未必的违法性认识的处罚规则作出特别规定,执行者的罪责可能会据此被排除。此外,对超标车是否属机动车之争,也可借助法定犯未必的违法性认识的思路建立新的解决方案。

法定犯理论的发展

引入犯罪学的分析框架，对自然犯与法定犯两组样本进行比较研究和实证检验，研究法定犯入刑正当性问题，结果发现，在是否偷窃犯罪、欺骗犯罪、定量构成方面，法定犯与自然犯之间未见显著差异，在是否暴力犯罪、私权犯罪、身份滥用方面，法定犯与自然犯之间的确差异显著。否认或夸大两者的差异，都没有事实依据。据此可以提出，法定犯是自然犯的衍生形式，并由此导出法定犯在立法上的正当性排除和司法上的出罪解释机制。

法定犯时代的犯罪对策

当今时代已经进入到法定犯时代。法定犯时代的犯罪现象已不同于传统农业社会的犯罪现象,社会所面对的犯罪威胁主要来自于法定犯罪,而不再是传统的自然犯罪或街头犯罪。在强大的政府权力以及刑法等正式社会控制力量面前,传统自然犯罪或街头犯罪对社会已经难以构成实质性威胁和挑战。与之相反,随着社会关系的复杂化和社会经济活动的日益活跃,法定犯罪大量增多且类型越来越复杂多样,法定犯罪问题已经成为当今社会政治秩序、经济秩序以及生活秩序的主要威胁。法定犯时代的犯罪问题主要是法定犯罪问题,而法定犯罪问题本质上是一个公共政策问题,通过制定好的公共政策予以化解,是解决法定犯时代犯罪问题的最佳政治之道。

抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入

抽象危险犯与法定犯对法益保护的双重前置,使得以抽象危险犯犯罪形态规定的法定犯的入罪更为便捷,而出罪通道不畅,从而在有效打击犯罪的同时却容易侵犯行为人的权利。法定犯认定参考行政法制定标准的相对性为抽象危险犯形态法定犯的出罪预留了解释空间。应在法教义学的框架内合理构建抽象危险犯类型法定犯的出罪机制以实现个案正义。在实体法方面,应提倡法益的合目的性考虑,在具体案件的司法认定中适用"但书"进行实质解释;于程序法方面,在加强有效辩护、灵活适用酌定不起诉等制度的同时,尤应强调鉴定意见的规范适用。以刑事政策类理由直接出罪和由被告人承担犯罪不成立的证明责任不是妥适的出罪路径。

法定犯拓展与刑法理论取代

自然犯和法定犯的分类分析,对于把握刑法的发展、刑事立法、刑事司法以及刑事政策的取向与取代均具有较大意义,法定犯行为本质上在于违法性质和危害程度。法定犯的大量拓展是现代刑法的重要现象,这种现象意味着对传统的社会危害性理论的冲击。法定犯作为犯罪,其实质就是对社会危害性理论的否证。同时,其对犯罪构成理论的更新也具有重要的意义。

法定犯违法性认识必要说:我国现行刑事立法框架下如何坚守

"法定犯时代"的到来,使得"违法性认识不要说"无论是在理论上还是在实践中,都丧失了原有的存在基础和价值。国外刑法理论中的"责任说"与国内的犯罪论体系仍然存在不可调和的冲突,在传统犯罪构成理论得到修正之前,很难成为指导司法实践的理论依据。"违法性认识必要说"遭遇的最大困境来源于实践中的可行性问题,唯有通过在刑事诉讼过程中适当调整法定犯罪的证明责任分配方能有效解决。法定犯的刑罚体系应当朝着轻缓化的方向发展,在此之前,充分发挥罪刑法定原则的出罪功能、扩大刑事司法的自由裁量权是比较妥当的过渡路径。

法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例

刑法修订的一个重要特征体现为积极主义的立法趋势,入罪门槛降低以及法益性模糊,由此造成法定犯的不断扩张。生产、销售假药罪成为"修改之最"(修改频率),反映了立法者从最初对法定犯的认识错误到最终的自我修复,即从最初的定罪不断提前直至与行政罚高度竞合,到《刑法修正案(十一)》完成符合刑法理性的复归,回到了相对积极主义的限缩适用的思路。该罪应该被确定为实质犯,假药是指《药品管理法》中的实质上假药的部分,体现了对不纯正法定犯的认同,从而证明了刑法规范追求的不是一个简单的对数量和情节的叠加,而是行为本身危险的存在,而这种危险又可以体现为刑法对相对违法性的追求。落实到法定犯的认定,即使承认法益侵害理论,在认定时也必须叠加个人法益,否则行为不应该进入刑法评价的视野。由此,对于积极主义的立法观也应一分为二看待,立法的"积极主义"是一个中性概念,满足刑法立法的道德诉求才是刑法规范合理性的依据。

权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩

法益侵害说作为刑罚扩张事由在司法实践中为法定犯提供全面辩护导致其陷入适用困境,应该由权利侵犯说代替其承担法定犯的立法批判和司法限缩的功能。权利是一种类型化的法益,义务是权利的前提并且是由道德规范所赋予的,因此权利是连接道德义务与法律利益的桥梁,刑法也必然具有道德属性。基于权利侵犯说理论,在立法限制层面,法定犯的设置前提是行为间接上侵犯了个人权利,用权利侵犯说代替法益侵害说作为法定犯的刑事立法基础,依据个人权利区分法定犯与行政犯,并且基于道德规范来限制法定犯设立。在司法限缩层面,权利侵犯说要求法定犯在司法适用中进行形式和实质的双重限缩,在形式上,基于前置法与权利的联系判断限缩适用的范围,并在解释入罪过程中发挥刑法的补充性解释作用;在实质上,以法定犯在间接上侵犯个人权利作为司法解释的基础,并依据个人权利来限缩抽象危险犯的司法适用。

关于缩减刑法分则“法定犯”罪名的思考

刑法分则过多规定"法定犯"不符合现代刑法"省刑"、"谦抑"思想,法治社会不是条文越多越好。刑法有自身的调整范围,不是所有的行政违法行为发展到严重程度就都构成犯罪。现行刑法中许多"法定犯"的社会危害性和行为人的主观恶性达不到犯罪程度,甚至不属于犯罪的性质。法定犯使空白罪状过多实际上把部分刑事立法权变相地交由行政机关行使,与立法法的精神相悖。基于以上考虑,建议大幅缩减刑法分则"法定犯"罪名。

法定犯时代背景下罪过形式的确定

解决罪过形式争议,应立足于法定犯的时代背景。《刑法》第14条"明知自己的行为会发生危害社会的结果"旨在强调行为人必须认识到行为本身的社会危害性,即具有实质的故意。对于杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言,唯有根据行为人对于"结果"所持的态度判断行为本身的社会危害性,而且故意与过失在伦理谴责上明显不同,致使在罪轻罪重甚至罪与非罪上存在显著差异。法定犯与此不同,只要行为人故意违反前置性规范就不难判断其行为本身的社会危害性,故对于丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪等法定犯而言,应直接根据违规行为本身确定罪过形式。如果对故意与过失违规行为均值得科处刑罚,而且故意与过失难以区分,应肯定罪过形式为包括故意与过失的模糊罪过,即至少是过失,例如污染环境罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。

法定犯司法适用问题研究

法定犯司法认定与适用中的困境都根源于法定犯中刑法与前置法的关系,常表现为三种情况:其一,刑法与前置法的规制范围是否一致;其二,刑法与前置法对相同规制对象的评价是否必须一致;其三,法定犯的成立是否要求存在违法性认识。法定犯司法认定的判断路径应该是:首先,以前置法为法定犯的规制范围划定消极边界,在边界之外的无论如何不能构成相应的法定犯犯罪;其次,以法益侵害性原则进行刑事违法性的积极判断,以避免前置法的判断僭越刑法的判断;最后,以违法性认识可能性进行有责层面的判断,在行为人对涉事行为不具有违法性认识且缺乏违法性认识可能性的情况下否定法定犯的成立。

法定犯时代刑法如何避免“行政化倾向”

在社会分工精细化的时代背景下,“风险社会”特色明显,法定犯逐渐成为刑法立法、修正的主要领域。在法定犯时代,刑法及其司法实践一定程度上呈现出“行政化倾向”,刑法判断的独立属性逐渐式微。在归因论上,公安、税务、海关等行政机关经由独立或者联合司法机关等方式介入刑法解释的制定和发布,成为法定犯刑法解释背后的“实质主体”,由此直接造就法定犯入罪标准“权力垄断”的特色,刑事裁判呈现“专业依赖”的趋势。在法理上,刑法及其司法实践应避免“行政化倾向”,应当坚持作为部门法的独特判断属性。具体而言,在规范要素分析视角,应当对作为前置法的“国家规定”作体系归纳,对行为的法益侵害作实质解释,对行为人责任要素作独立性考察;在刑事裁判结论及其合理性的验证视角,可以考虑建立专家证人咨询制度、长效激活“法定刑以下判处刑罚”制度以及边际事实考察等辅助制度,确保法定犯时代的刑事裁判结论合法、合理、合情。

法定犯违法性认识“不要说”之否定——以非法狩猎罪为例

我国以社会危害性为犯罪实质的传统理论持违法性认识不要说,本文以法定犯之一的非法狩猎罪作为范例,阐述了此观点是自然犯主导下的刑法结构的产物,在法定犯时代"不知法不免责"失去了当然性。并以比较法的视角得出修正传统理论需要从立法上入手,将"自然犯与法定犯区别说"法定化。违法性认识不应限于形式的刑事违法性的认识,对于法定犯违法性认识的认定需要客观推定,但在程序上需保障被告人的反驳权。既有相关的违法行为,又有对违法的主观认知,才能进行刑事追责,这样才能真正做到"主客观相统一",才与法治国的保障人权相适应。

自然犯与法定犯的重读与重构

自然犯与法定犯的范畴上承古老的自然法思想,下启现代的刑事法话语,具有重要的理论意义。自然犯与法定犯在区分标准和实际价值上的争议主要源于该范畴从犯罪学向刑法学,应然立法向实然司法和国际刑法向主权刑法的历史演变。在罪刑法定原则统摄刑事法学的背景下,滥觞于犯罪学的自然犯与法定犯范畴理应进行现代刑事法学的概念更新和理论重构,从而在区分法定犯和行政犯的基础上建立自然犯与行政犯的范畴,促使立法者针对不同犯罪类型建立稳定性与适应性并存的刑事立法模式和完善不同犯罪类型的法律责任体系。

自然犯、法定犯分类界说

自然犯和法定犯的分类分析,对于把握刑法的发展、刑事立法、刑事司法以及刑事政策的取向具有较大意义。从自然犯和法定犯的渊源入手,以加罗法洛的理论为重点,细致分析了自然犯和法定犯的概念及区分标准,并且阐述了做这种区分的法律意义,为重新审视刑法犯罪的实质与形式提供了很好的思维角度。