负有照护职责人员性侵罪中“特殊职责”的认定

《刑法修正案(十一)》增设第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”,积极回应社会对于未成年女性保护的期望,并非“情绪性立法”。本罪的设立引发了诸多学界讨论。针对主体要素中“特殊职责”的理解与适用,现实中存在着实质不清、要素不明、判断不准的问题。对此,学界通说为实质解释,但标准不一。法益是主体确定的基础,应从实质法益论的视角考虑“特殊职责”的认定标准之一。另一方面,对比“隐性强制”,“性剥削”的理论更符合本罪的立法宗旨,应将“性剥削”入刑,从行为人视角提出“特殊职责”认定的标准之二。

性侵未成年人犯罪中“负有特殊职责的人员”之界定

"负有特殊职责的人员"的外延不应当仅限于六类特殊群体,而应当从开放的意义上来加以理解。拓宽其外延,以适应社会生活的实际需要,其内涵则应当着重从"职责"一词上来加以理解。这种"职责"的具体内容及其来源与不作为犯中"义务"的内涵及来源基本相仿。当然,对于负有"特殊职责"的主体范围,应当适度把握,考虑宽严相济刑事政策的实际需要以及刑法的谦抑性,也不能过于宽泛,具体认定时有必要遵循若干基本准则。对于与此相关的疑难问题的认定,宜从实际出发,视具体情况而区别对待。

特殊职责人员性侵罪司法适用研究

特殊职责人员与其“照料”的未成年女性发生性关系的行为危害后果严重,舆情空前关注,社会各界普遍呼吁国家修改刑法以对该行为进行规制。《刑法修正案(十一)》积极回应社会关切,新增特殊职责人员性侵罪,充分体现了刑法对未成年女性的特殊保护。刑法在回应社会各方关切的同时,要严守罪刑法定的明确性原则。明确性原则要求对新增罪名的构成要件进行细致解读,同时尽可能厘清该罪与类罪的衔接问题。首先,特殊职责人员的含义解读和范围划定应当符合规范保护目的,在保护未成年女性的同时也要避免范围的不当扩大。其次,该罪构成要件中“性行为”的认定应当与强奸罪保持一致,且未成年女性明确的性同意并不构成出罪或者减轻责任的事由。最后,在司法适用中,应尽可能查清事实,注意此罪与强奸罪的界分,主要包括:性同意仍需采用“不违背妇女意志”的认定标准,在对胁迫行为做扩大解释的同时厘清其与非胁迫行为的界限。

负有照护职责人员性侵罪中“特殊职责”认定问题研究

负有照护职责人员性侵罪属于身份犯罪,如何认定职责人员决定了是否构罪的问题。“特殊”无独特含义,应重点把握“职责”,可参照不作为犯中的作为义务来源进行分类和通过“隐性强制”加以理解。对特殊职责人员的认定标准应合理把握,否则会扩大处罚范围。行为人没有利用特殊职责所形成的支配力或影响力与未成年女性发生性关系的,存在出罪空间。该罪立法中的非穷尽式列举有助于处理各种复杂多变的情形,但应进行限制。

特殊职责人员性侵刑法规制的比较研究--以德国刑法为视角

现有观点对负有照护职责人员性侵罪存在不小分歧,一个轮廓明晰的特殊职责人员性侵规制体系也尚未得到理论提炼。向域外理论寻求借鉴是可能的进路之一,但应注意有所取舍。德国刑法以年龄和特殊关系为主线,构建起一个多层级、多维度的规制模式,抽象危险犯的设置、竞合理论的运用以及实体法上的免刑规定是其特色。我国对特殊职责人员性侵的规制以强奸罪和负有照护职责人员性侵罪为主轴,强奸罪以被害人“明显难以反抗”为入罪门槛,负有照护职责人员性侵罪则处罚未达此种程度的影响性自主行为,德国学者提倡的“不受干扰的性发展”不宜作为后者的法益。负有照护职责人员性侵罪在性质上是立法推定而非法律拟制,在分类上是侵害犯而非抽象危险犯,在法条关系上与强奸罪构成法条竞合而非想象竞合。

论负有照护职责人员性侵罪的规范构造与实践逻辑

负有照护职责人员性侵罪保护的法益不是“性自主决定权”,也不是“不被诱骗的性自决权”。本罪的保护法益应该是复合法益,即低龄未成年女性(已满14周岁不满16周岁)的身心健康和社会的公序良俗。本罪中的“发生性关系”不应该限定为“性交”,而应该解释为包括“口交”“肛交”等在内的一切性行为,也包括在被害人同意情况下的猥亵行为。本罪的实践逻辑是,应从行为人与被害人的不对等关系及强化行为主体注意义务的角度分析本罪的行为主体,其与强奸罪是竞合关系,但是,在实践中同时应当防止出现司法机关将本罪作为强奸罪堵截性罪名的适用倾向。

负有照护职责人员性侵罪的理论转向和规制边界——基于限缩解释论的立场

未成年人因身心发育尚不健全导致其合法权益易遭受不法侵害,《刑法修正案(十一)》中设立负有照护职责人员性侵罪,但本罪在具体适用方面存在潜在的扩大化趋势。基于限缩解释论对本罪的理论基础和规制边界进行限定,通过对立法背景和相关案例的分析,建议在性犯罪的基础理论——性同意理论基础上补充性剥削理论,以此揭示本罪的实质特征。需要界定特殊职责、实行行为和其他出罪事由,以此进一步完善本罪的司法适用,以实现未成年人权利自由和打击犯罪之间的平衡。

负有特殊职责人员性侵犯罪的刑法规制问题探析

近屮来,性侵幼女案时有发生,此类案件社会影响极其恶劣,应当引起足够的重视。基于此,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》〔以下简称《刑法修正案(十一)》〕在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百三十六条后增加了一条,作为第二百三十六条之一。该条规定,对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。

负有照护职责人员性侵罪的争议问题探究

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》新增负有照护职责人员性侵罪,完善了性犯罪相关罪名体系,但仍存争议。该罪保护法益非单纯14—16周岁未成年女性身心健康权,而是其性自主权。发生性关系时强制状态是否存在、“特殊职责”是否被利用影响本罪成立,将本罪区别于强奸罪。基于本罪法益为性自主权,应从未成年女性是否自愿、照护职责产生时间、照护职责人员对未成年女性年龄认知等方面进行限缩解释。

特殊职责人员自我避险行为研究——以《刑法》第21条第3款为中心

刑法规定职务、业务上负有特定责任的人,不得适用紧急避险条款来保全自身法益.然而,对于此类特殊职责人员的范围,刑法没有明示,有必要进一步探究;从法理的角度出发,一概禁止特殊职责人员实现自我保全亦不具有合理性.对此,应当区分"躲避"与"紧急避险"在刑法上的意义,保障特殊职责人员在执业中的人身安全,并在结合刑法相关条文之立法目的、紧急避险的合法性根据等学理基础上,对法条作重新解读,在有限地承认特殊职责人员自我避险行为合法性的前提下,实现学理与法条文义的充分衔接.

比较法视野下负有照护职责人员性侵行为主体的研究

研究负有照护职责人员性侵行为主体可以借鉴大陆法系地区、国家近似罪名的立法例。我国澳门地区的“对受教育者及信赖者之性侵犯罪”规定的行为主体情形虽然比较简单,但是在要求行为主体是否“滥用职务或职位”上有独特的规定。我国台湾地区的“利用权势机会性交罪”规定的行为主体情形非常详尽,涉及了“训练”、“公务、职务”等未被我国《刑法》所确定的特殊职责。德国的“性侵受照护人罪”规定的行为主体自成一套围绕实质特征的核心突出、外延明晰的认定体系,全面规制了性侵受照护人行为主体的各种情形。日本的“监护人性交罪”突出实质特征“负有监护职责”、“利用影响力”,能够以单一简洁的罪状规制复杂多样的情形。解释我国《刑法》中的负有照护职责人员性侵行为主体,应当运用实质解释论的立场,基于加强未成年人司法保护的理念进行扩大解释。

负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界

负有照护职责人员性侵罪的增设,有助于填补实务中特定未成年女性未陷入“明显难以反抗”境地时遭受性侵害的处罚漏洞。对性侵害的传统理解立足“性同意”单一视角,未能把握未成年人性被害与成年人性被害之间的差异。在不对未成年人意愿做法律上的重要评价的情况下,应从行为人与被害人之间不平等的权力关系出发,将解释视角转向“性的优劣地位”。“特殊职责”的理解不以“职务”存在为必要,只有落脚于行为人对未成年人的“责任”,才能将规制效果坐实。非穷尽式列举的立法设计有利于应对灵活多变的社会现实,但应保持克制,避免滥用兜底规定将不具有优势地位的责任样态纳入刑法范畴。行为人满足条文列举的“特殊职责”便天然处于优势地位,但确实没有利用优势地位形成的影响力与未成年人发生性关系的,仍存在出罪空间。

负有照护职责人员性侵罪的法益厘清和司法认定

负有照护职责人员性侵罪的法益是性自主决定权,其具体内涵为“涉性行为的支配权及维护权”。就本罪而言,身心健康说和性的健康发展权说难以承载法益被期待的功能,应以“性自主决定权”指导本罪构成要件的司法认定。关于行为主体的认定,以“行为人对被害少女是否存在隐性强制”为核心做实质解释;关于实行行为的认定,应当肯定“发生性关系”客观上包括性交、猥亵、口交等行为,主观上不要求被害人表示同意。另外,本罪与强奸罪是竞合关系,《刑法》第236条之一第2款属于法律拟制。

负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的与解释适用

负有照护职责人员性侵罪的价值根基是父爱法律主义,本罪规范目的的价值取向意在保护未成年人的健康成长。父爱法律主义目的是多重的,既可能保护未成年少女的性自治权,也可能出于非父爱法律主义目的间接保护家庭法益,可见本罪法益也是多重的。“特殊职责”是本罪的身份要素,认定路径应采取实质标准;“性关系”是本罪的行为要素,为了周延法益保护应对其作扩大解释。“未利用特殊职责”与“年龄相近”两种情形可构成本罪的出罪理由,对“未利用特殊职责”的情形应根据法益保护原理对具体职责作实质区分,对“年龄相近”情形应具体界分年龄段。

负有照护职责人员性侵罪的司法适用刍议

负有照护职责人员性侵罪的增设,是我国刑法适应时代变迁的表现之一,符合宪法精神的同时亦为未成年少女的权益提供了坚实有力的保障。但刑法在惩戒犯罪人的同时亦需放宽入罪标准,不仅需要对法益范围作出界定,而且需要对主体、实行行为进行限缩解释,此外,还必须对出罪空间进行构建。事实上,并非所有符合《刑事修正案(十一)》第二十七条罪状表述的行为都为犯罪,在精确打击犯罪的同时仍需放宽入罪标准,从而实现法益保护机能与自由保障机能之间的平衡。

负有照护职责人员性侵罪的法益阐释与司法适用

负有照护职责人员性侵罪的增设加强了针对未成年女性的保护、完善了刑法体系、回应了社会关切。本罪的保护法益是已满14周岁、未满16周岁女性的性自主权,增设本罪的目的在于弥补传统强奸罪认定过程中的漏洞,实现“特定性犯罪去手段化”。本罪的认定应着眼于由不平等关系所产生的“心理强制”,但是不能简单将不平等关系与侵犯性自主权画等号。“发生性关系”需要具体考察未成年女性的真实意愿,行为方式不限于狭义的性交行为。行为人对未成年女性精神上的支配或影响是“双方实质上处于特殊关系”的核心要素。本罪与强奸罪属于对立关系,对于“情节恶劣”的判断应考虑奸淫行为所导致的身体损害。

负有照护职责人员性侵罪的规范目的与司法适用

《刑法修正案(十一)》增设“负有照护职责人员性侵罪”对编织保护未成年女性法网具有积极意义。从平衡保障人权和惩罚犯罪双重目的的立场出发,需要对构成要件进行限缩解释。本罪的设定并未提升未成年人性同意年龄,负有照护职责人员性侵罪的规范目的在于保护低龄未成年女性在特定关系中的性自主权,如此理解可以较为妥帖地解决相关问题。特殊职责人员不仅包括所列举的五类特殊人员,其他对未成年女性产生重大影响力或支配力的人员均可纳入评价范畴,而具体的判定则应当借助社会相当性原理。发生性关系不需要达致强奸罪或强制猥亵罪中的显性“强制状态”,但则至少满足隐性强制状态的要求,这并不违背此罪与强奸罪的竞合形态。本罪出罪机制的构建可以更好地实现法益的适度保护。

论法教义学视角下的负有照护职责人员性侵罪

《刑法修正案(十一)》增设负有照护职责人员性侵罪,旨在规制特殊职责人员利用自身优势地位和便利条件性侵未成年女性的行为。本罪的保护法益应为已满14不满16周岁未成年女性的性自主权,而非未成年女性的身心健康。因此,本罪并未部分提高未成年女性的性同意年龄。本罪的行为主体应当存在对特定未成年女性的优势地位和信赖关系,成立本罪要求行为人实质利用该优势与信赖。同时,“发生性关系”应扩大解释为性器官插入体内的性行为;“情节恶劣”的认定可以考察对被害人身心健康发展的影响。此外,本罪与普通类型强奸罪本质上都违背了女性内心真实意愿,两罪应属竞合关系而非排斥关系。

负有照护职责人员性侵罪的刑法教义学研究

《刑法修正案(十一)》关于特殊职责人员的规制类似于我国台湾地区刑法规定的“利用权势性交猥亵罪”。参考我国台湾地区的立法和司法经验,负有照护职责人员性侵罪中特殊职责人员的范围除了法条明确列举的“监护、收养、看护、教育、医疗”五类行为人之外,还包括与这五类特殊职责相同或相类似的处于优势地位的人。本罪中性关系的范围包括奸淫和猥亵,奸淫除了性交之外还应包括口交、肛交等行为在内。本罪属于身份犯,成立本罪不要求已满14周岁不满16周岁的未成年女性自愿发生性关系。从被害人自主意愿的角度来看,本罪与强奸罪是互斥而非包容关系,被害人的意愿未被完全剥夺,仍有权衡利害的选择空间。

负有照护职责人员性侵罪的规范目的及其适用

用14~16周岁未成年少女的性自主权来解释《刑法修正案(十一)》增设的“负有照护职责人员性侵罪”的规范目的,会造成本罪与强奸罪难以区分。本罪的设立是解决刑事程序法中的难题,即无法证明行为人违背受害人的真实意志,不存在侵害性自主权的问题。如果认为本罪的设立部分提高了我国的性同意年龄进而用身心健康权来解释本罪的规范目的,将在刑法内部产生难以调节的矛盾。本罪的规范目的是维护负有照护职责人员与14~16周岁未成年女性之间照护关系的纯洁性。特殊职责人员的认定要进行事实上认定,具有连续性和持续性的特点,“发生性关系”应理解为狭义上的性交关系,仅指性交、口交、肛交等插入式性行为。本罪第二款应理解为刑法上的注意性规定,其次判定本罪和强奸罪之间是对立关系具有重要的实务价值。本罪既遂的认定采取的是“插入说”观点,并不会降低对未成年少女的保护。