刑法明确路径:类型化立法的合理应用

类型化立法可以克服刑法的不明确,其“分类”意义可以克服犯罪类型过于粗疏或细密,其“归类”意义可以克服构成要件过于抽象或精细。类型化立法合理应用的第一层次是合理设置犯罪类型,设置类型化程度合理的犯罪类型,应以能够提炼出相对具体的类型特征及具有共同的规范保护目的为标准,并将粗疏的犯罪类型进行分解,细密的犯罪类型进行合并,直至其达到类型化程度合理的状态;类型化立法合理应用的第二层次是合理设定构成要件内容,构成要件的设定要以反映事物本质为中心、以实现立法意图为核心,在能满足公众的可预见性及易于形成共识的基础上,构成要件的内容设定应详略得当,自然犯应采用简洁模式,法定犯应采用详细模式。

宅基地征收补偿类型化立法探析

宅基地征收属于土地征收的范畴,但因宅基地自身的特性,其补偿应做单独的规定。目前我国《土地管理法》等缺少对宅基地征收补偿具体范围和标准的规定,征地过程中集体和农民的利益无法有效保障。应在土地征收制度整体框架下,根据农地和建设用地的不同性质、功能、价值,对宅基地征收补偿进行类型化立法,重点明确宅基地征收补偿的范围、制定公平合理的宅基地补偿标准,并完善宅基地补偿分配制度。

信息网络刑法立法类型化的症结与化解——基于信息网络犯罪技术性差异的考量

信息网络犯罪的技术性差异应当是刑法立法类型化的主要考虑因素。囿于当前信息网络刑法立法类型化未将信息网络犯罪行为从传统犯罪行为发展的单一化、固定化、直观化特点中区别开来,导致立法类型化模式存在诸多局限,其时代适应性和信息技术契合性也大打折扣。理性应对信息网络刑法立法类型化,需要采取"定质+定量"的基本立法类型化模式,以取代"概括式"立法类型化;提倡同质、同类构成要件并行的立法类型化模式,以预防司法解释僭越立法权,而造成罪名适用的扩张;依据法益侵害程度,划分不同构成要件类型的刑量差异,以防形式化、兜底化罪名现象再次出现。

论安全保障义务的立法类型化

侵权法上的安全保障义务对社会交往中个人的人身和财产给予了有效的保护,为社会公众创造了一个相对安全的社会环境。《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了概括性的规定,但对于安全保障义务的适用仍缺乏具体的规范。安全保障义务的立法类型化将可以缓解其适用的困境。

预备行为实行化立法标准

预备行为实行化立法具有社会现实层面的依据,但单纯回答事实层面的问题不足以说明预备行为实行化立法的正当性,关键在于从社会事实上升为刑法规范的标准是否科学、合理。预备行为实行化立法需具备三个标准:从实质层面而言,风险社会中部分预备行为当体现刑事不法性;从法益保护范围而言,预备行为实行化保护对象应是重大集体法益;从形式层面而言,预备行为实行化立法需具有体系性及类型性。

农村集体经济组织的立法问题

长期以来,我国农村集体经济组织一直缺乏统一的立法,而现有的乡村集体企业立法和专业合作社法都无法调整当前农村主要的集体经济组织行为。《民法总则》立法上虽然规定了农村集体经济组织可以依法取得法人资格,但是由于我国现有的法人管理登记程序无法适用于农村集体经济组织法人,因而必须建立一套新的规范体系。农村集体经济组织的立法在我国乡村振兴大的背景下具有极为重要的意义,我国应当尽快启动农村集体经济组织的立法程序,为我国农村集体经济组织的健康、规范发展提供有效的立法指导。

伪造数字货币犯罪的解构

伪造数字货币的对象指向、伪造性以及规制路径存在分歧,有待进一步厘清。“货币”属于“经验性”法律概念,应回归本体论,在共识本质上明晰数字货币指向央行数字货币。纯粹理性思辨使伪造说与不可伪造说陷入二律背反。从技术实践解构,数字货币具备伪造性,包括以假充真、以“真”充真两种行为方式。在入罪路径上,应对悖于解释学、类型学原理的解释论、立法论进行批判性解构。伪造数字货币行为与伪造货币罪的构成要件行为不同质,且侵犯法益具备独立性,不能通过刑法解释将其入罪;伪造数字货币行为的社会危害程度与侵入系统、非法获取持有相关信息、非法使用行为有别,过度类型化不符合罪责刑相适应原则,不宜将上述行为规整为一罪。同时,从货币共识涵摄视角倡导修正的单设论,采取分步走立法路径,实体货币与数字货币共存时,设立伪造数字货币罪,形成与伪造货币罪的二元规制体系;货币共识仅涵摄数字货币时,回归伪造货币罪一元规制体系。

试论走私犯罪立法问题三则

1997年刑法及其随后刑法修正案、司法解释关于走私犯罪的立法违反了刑法谦抑性原则,导致犯罪圈不断扩大。以犯罪对象作为走私犯罪定罪标准也不符合类型化刑事立法原则,逃避海关监管的走私行为才应是类型化的标准。在个罪罪刑配置上也存在诸如刑法规定指向不明导致罚无适当罪、走私行为入刑化明显严苛等问题。

《反不正当竞争法》互联网专条的适用问题及完善

为处理新型互联网不正当竞争行为,《反不正当竞争法》新增了第十二条“互联网专条”,该条款采用“一般规定、列举、兜底”的立法模式,并且以司法实践中的互联网不正当竞争案例类型化为基础。但面对飞速发展的互联网技术和因此而产生的新型互联网不正当竞争行为,应当将重点着眼于深化“互联网专条”的一般规定,围绕互联网不正当竞争行为的本质特征进行立法,形成类似其他典型不正当竞争行为,如对“虚假宣传”的规定。

论公物性质的国有海域使用制度的构建

我国法律规定了海域等自然资源归国家所有,但国家海域所有权还存在性质不清、主体虚化的问题,国家对海域使用权出让的范围过宽导致与民争利的情形时有发生,需要将海域进一步区分为公物性质的海域和私物性质的海域,分别设定不同的使用规则。在公物性质的海域使用方面,应通过划定公物性质海域的范围,明确公物性质海域使用的原则和具体的使用方式,分清公物性质海域上的权力、权利结构,合理确定公物性质海域利用权的性质和内容,特别是明确赋予沿海居民对公物性质海域的习惯性利用权,以保障公物性质海域上公共利益的有效实现。

从“要素分析”回归“类型考察”:为“秘密窃取说”辩护

关于“盗窃行为是否具有秘密性”这一问题,“公开盗窃说”与“秘密窃取说”的理论争鸣持续多年而未平息。寻根溯源,上述理论未达成共识的原因在于:对盗窃行为进行界定时,“公开盗窃说”遵循了“从部分到整体”的要素分析思维方式,“秘密窃取说”则遵循了“从整体到部分”的类型考察思维方式。以盗窃罪的立法机理为评价标准,“秘密窃取说”遵循的类型考察思维方式可谓盗窃罪的类型化立法机理在刑法理论上的延续。同时,取财行为秘密与否,是对盗窃罪与抢夺罪“同质分立”的类型分类标准做出的正确把握。这表明“秘密窃取说”是应予坚持的刑法教义学理论。引申考察,“秘密窃取说”遵循的类型考察思维方式、坚持的主客观相统一的刑法原理,对于深化犯罪构成理论可以起到积极的作用,即主客观相统一的刑法原理有助于正确理解犯罪主客观要素的相互依存关系,以类型为指导观念则为行为无价值二元论提供支持。

商事领域中反不正当竞争法互联网专条的适用困境及出路

《反不正当竞争法》引入的互联网专条旨在判定互联网竞争行为的正当性。从司法实践看,列举性条款难以被适用,兜底条款的适用依附于一般条款。其根源在于互联网专条存在制度缺陷及面临解释难题。囿于类型化立法并不契合互联网快速革新的特点,互联网竞争行为的定性分析复杂多变以及适用列举性条款的成本收益不理想,类型化立法无法应对纷繁复杂的互联网不正当竞争行为,须重新回到一般条款的弹性评价标准。对此,可从明确新修订一般条款功能定位及厘定操作规则两个层面展开:在定位方面,法益保护要从"一元利益"转向"三元利益叠加",竞争关系不再是一般条款的适用条件;在定则方面,审慎适用"商业道德标准",充分运用"遵守法律"原则,如果系争行为违反市场规制法的明确规定,可推断它具有不正当性。反之,需逐一检视该行为对"三元利益"的实际影响,据以完成正当性评价。

论增设普通背信罪

关于是否应增设普通背信罪,我国刑法理论历来存在赞否两论,否定论的观点难言妥当。从立法沿革、民刑功能、被害人保护、规范设置等多视角分析,增设背信罪能严密法网、威慑背信人、充分保护被害人、体现类型化立法思维。立法上需贯彻严控处罚范围的思想,将主体要件设置为"为他人处理事务者",客观要件设置为"滥用其权限,或者违反其义务,致委托人的财产利益遭受现实损害",将"出于为自己或第三者牟取利益,或者损害委托人利益的目的"作为主观要件,并设置"告诉的才处理"的规定。