我国政务数据开放的风险及其法律规制

政务数据是政府在履职过程中产生或者获取的各类数据资源。政务数据开放蕴含重要战略意义,有利于推动数据生产要素更好地发挥价值,已成为促进经济社会发展的新引擎。以《数据安全法》出台为标志,我国政务数据开放立法初见端倪,初步构建了政务数据开放的风险预防机制,明确了“政策指引、央地协同”立法模式与“多中心、全过程”的规制结构。政务数据呈现汇聚集中、规模庞大与流转广泛等特点,但其引发的风险内涵、类别与危害后果尚未引起充分重视,相关制度安排鲜有涉及,引发了诸多问题,主要表现为风险规制主体遮蔽、规制标准不一、监测内容不清、风险交流程序粗放等。亟需从风险规制这一新型行政任务切入,以风险预防原则为指引,对政务数据开放风险进行准确识别的基础上建构法律规制进路,重点破解政务数据开放风险规制的主体职责、标准体系、监测内容与参与程序等难点问题,将风险规制内容嵌入到政务数据法律体系中,寻求兼顾安全与发展的平衡方案。

公共风险法律规制中“刑扬行抑”现象之反思与矫治

以环境、安全和健康威胁为主的公共风险是当前社会治理的重点和难点问题,近年来部分领域出现了刑事规制扩张和行政规制不足的“刑扬行抑”现象,主要表现为行政违法行为径行犯罪化、入罪门槛降低以及刑事责任优先三大典型特征。公共风险规制“刑扬行抑”现象并未显著提升刑事规制的实效性,反而违背了古典刑法的民权理念,造成违法-犯罪二元体系的消解。此种现象的产生是多种因素共同作用的结果:部分执法机关的威慑偏好和认知惯性是主观动因,历史文化和理论思潮的浸染是环境诱因。面对公共风险规制的法治困局,回应性规制法律框架的本土化提供了一种破局新思路,实现了由“刑责优位”到“最佳威慑”、由“威慑或遵从”到“执法金字塔”、由单一规制主体到网络型治理格局的三重转向,为行政规制的功能拓展提供了路径指引。

风险规制的法律规范构造——以药品安全规制为例证

药品安全规制构成了风险规制法的重要“参照领域”。在药品安全领域,国家基于风险保护义务,进行风险规制立法,对市场主体的基本权利施以必要的限制。行政规章在风险规制中发挥重要作用,但其制定依据未能完全秉承授权明确性原则的要求。解释性规则、技术标准、指导性文件作为不具有法律规范形式的行政规则,将风险规制立法的内容予以解释和具体化,并为相对人提供导引。风险规制注重行政规制与自我规制的结合,企业应遵守行政规制;通过颁布自我规制规则、推行风险管理措施、落实组织化保障义务,来实现自我规制;对药品注册标准的核准、对药品的责令召回则体现了“受规制的自我规制”的原理。应引入风险分级分类规制理念,来配置有限的风险规制资源,实现规制收益最大化。

迈向试验性规制的人形机器人治理

人形机器人的应用可以带来巨大的效益,但也对社会秩序、法律规则及伦理价值等产生深远影响。传统的科层式规制体系似乎不再能够完全适应这一新兴技术领域的规制需求。试验性规制作为一种规制创新,将规制过程视为一种学习过程,通过不断试验、评估和修正,逐步完善规制措施,使规制更具适应性和灵活性,有助于开发循证的、迭代的人形机器人治理策略。“监管沙盒”作为一种典型的试验性规制工具,可以帮助监管机构发现规制问题,积累规制成本与效益的证据,促成人形机器人的包容审慎规制,最终实现“统筹发展与安全”的政策目标。为了推动人形机器人“监管沙盒”的制度化发展,应当通过试验性立法为“监管沙盒”授权,采用“中心辐射模式”治理“监管沙盒”,确保实施中的程序正义,并完善“后沙盒”阶段的监督机制。

论公共规制的“情境化”实施

公共规制的“情境化”实施要求规制者以特定的环境、事实、主体、场所和信息为依据,精准识别市场失灵的领域、问题及成因,据此设计规制方案,展开规制活动.对具体正义的追求,以及规制事实本身的情境性和复杂性,是公共规制“情境化”实施的理论依据和事实依据.公共规制实施主体权力配置与组织形态构造的“情境化”、规制对象识别与实行行为的“情境化”、规制目标确立与规制工具选择的“情境化”,是公共规制“情境化”实施的基本要素.实践中,通过穿透性实现对市场失灵的精准“画像”,通过回应型机制实现公共规制的能动性、认知性、开放性和自我矫正,通过合目的性的强调实现对公共规制的规范约束,是公共规制“情境化”实施现实展开的核心内容.

分类管理后民办基础教育规制的发展趋势探析

分类管理法律规定实施以来,我国民办基础教育的规制环境发生了变化,需要重新审视规制的理据,分析规制行为发展趋势。“保障受教育权”实现应替代“促进公共利益”,成为规制民办基础教育的根本理据,也应成为规制实施主体选择规制工具、设计规制程序的重要依据。在非营利法人成为主体类型条件下,民办基础教育规制将呈现从“对私人领域的干预”向“对社会活动的引导”发展的趋势。由此对民办基础教育的规制面临着优化规制内容、完善规制手段、科学选择规制工具的要求。具体表现为:规制目标从经济性规制为主向以社会性规制为主发展,规制手段从“限制”为主向“限制”与“调控引导”并重发展,规制工具从主要使用经典规制工具向优先使用“替代性”规制工具发展。

行政备案适用范围的法律规制

备案管理法治化对备案管理措施适用范围规制提出了现实追问。目前,备案管理措施运行实践存在类型设定庞杂化、设定依据宽泛化与规制功能异质化等泛化困境。备案管理措施适用范围规制失范可能会引发三个方面的风险:一是因准入门槛不当降低所诱发的市场规制失灵风险;二是因被动监管所引发的监管懈怠缺位风险;三是因柔性监管所引发的监管权威侵蚀风险。基于备案管理措施的内在属性并根据必要适当性原则要求,应当在充分平衡备案管理措施类型因素与外部效应的前提下,从主体要素、公共资源要素配置、风险要素控制和信息要素四个层面对行政备案管理措施适用范围作出限制性规制。

算法赋能政府规制:逻辑、限度与发展方向

在算法治理时代,算法既是需要规制的对象,也是赋能政府规制以实现更好规制的治理工具。社会高度计算化和算法的规则属性给予了算法赋能的技术逻辑,数字化转型引致的规制困境和私人算法滥用奠定了算法赋能的现实逻辑,提升规制效能增进民生福祉形塑了算法赋能的价值逻辑。但是,算法运行本身存在的内在局限,以及规制者能力不足或不当运用,导致算法赋能政府规制存在着复杂性难以化约、被动规制俘获、规制权力泛化、可问责性和算法偏差等限度。发挥算法赋能政府规制的积极作用,促进算法与政府规制融合发展,必须坚持规制者的主体地位,完善政府规制的体制机制,强化制度建设,保障算法在可控和可信赖的轨道上运行。

论公司法规制国家出资公司的口径与路径

新修订的公司法增加了第七章“国家出资公司组织机构的特别规定”,实现公司法对国家出资公司的规制体例编排“从节到章”、条款数量“从少到多”以及适用范围“从国有独资到国家出资”的重要进步,相当程度上克服了原公司法中存在的规制理念陈旧、口径局限、路径紊乱等缺陷。但新公司法仍存在规制口径模糊、组织规范制度供给不足等痼疾,需要进一步校准国家出资公司的规制口径,将国有独资公司的全资子公司纳入其中,保证规制逻辑的周延性;继续改进规制路径与立法技术,通过引致技术简化关联部门法的重复性规定,增加具有制度特色的治理规则供给,包括完善党组织条款,细化外部董事条款,鼓励并引导国有控股公司章程设置赋权性的差异化治理条款,以提升公司法的适应性品格。

控股股东、实际控制人公司法规制范式研究--我国《公司法》双控人规制范式的变革与完善

各国对双控人规制的范式主要有直接规制与间接规制。美国的直接规制以判例法的形式确认双控人在特定场景对公司、股东或债权人负有信义义务,违者追究其赔偿责任;以英国和韩国为代表的间接规制范式,对双控人亲自执行公司业务的行为或指示董事执行公司业务的行为,要求其与董事共同对公司或第三人承担赔偿责任。我国公司属于股权高度集中型公司,决定了其治理模式必然是“双控人中心主义”,也决定了规制双控人的规范在公司法中至关重要。2005年修订的《中华人民共和国公司法》增设第二十一条对双控人施加了不得利用其关联关系损害公司利益的义务,开启了双控人直接规制的范式。2023年新修订通过的《中华人民共和国公司法》第一百九十二条规定了双控人指示公司事务与董事、高级管理人员承担连带责任,又引入了间接规制范式,从而形成了两种规制范式兼而有之的折中规制范式及规范体系。然而,该体系存在规范大多过于抽象、可操作性不强、所有规范皆为消极规范的弊端。后续双控人规范体系的改进和完善应细化禁止双控人滥用控制权的规范,提高可适用性和规制功效;增加双控人的积极规范,承认双控人在公司治理中的地位和控制公司的权力,规范和引导其依法行使权力,优化公司治理,从而奠定完善中国特色现代企业制度、弘扬企业家精神的制度基础。

异质性环境规制对企业差异化绿色创新行为的影响——知识搜寻的中介作用

环境规制与绿色创新的关系一直备受争议,这可能与多数文献忽视环境规制(命令型与市场型)与绿色创新(策略性与实质性)的双重异质性有关。基于制度理论与知识管理理论,构建“环境规制—知识搜寻—企业绿色创新”理论框架,综合运用多元线性回归与模糊集定性比较分析(fsQCA)方法,采用285份企业调查问卷验证研究假设。结果显示:命令型环境规制仅能促进策略性绿色创新,市场型环境规制仅能促进实质性绿色创新;知识搜寻深度在命令型环境规制与策略性绿色创新间发挥中介作用,知识搜寻广度在市场型环境规制与实质性绿色创新间发挥中介作用。进一步地,通过fsQCA分析得到5种前因构型,其中,高策略性绿色创新与高实质性绿色创新的组态路径分别有2条和3条。结论可拓展环境规制对企业绿色创新影响的研究维度,并为政府调整环境规制政策、企业应对外部制度压力提供参考。

规制结构与行政法设计型理念的提出

新时代背景下,政府规制理念发生了巨大的变化,经济社会发展的动态性、复杂性、不可预期性等特征,均导致法律必须以多元化的样态来加以回应。行政法学不仅应当聚焦实践的革新,更应该具有反思和体系化的能力,从而使学科更具有解释力与持续力。规制结构作为勾连不同学科知识、实践与理论的转介工具,可以将多样的行动协调机制关联起来,在主体、行为、关系、任务之间建立体系并与行政现实相嵌套。基于规制结构,行政法需要秉持一种设计型的理念,通过包容性规制,充分吸纳民意及持续评估、学习,推进行政法总论与分论互动映射,切实提升行政的合法性和正确性。中国正处于国家治理体系和治理能力不断完善的关键时期,各种新的复杂问题层出不穷。行政法强调规制结构的建构以及通过设计融入多元主体、多元工具、多种关系,以协商、合作实现共识的局面将力促中国行政法学蓬勃发展。

平台自我优待的反垄断法规制路径再探

平台自我优待是伴随平台经济发展而产生的一种新型行为。虽然现行反垄断法可能对其规制,但尚存一定的困境与难题亟待克服与破解。鉴于该类行为的性质认定复杂,对竞争的影响难以辨识,建议对其采取分类规制法,将符合反垄断法滥用行为的一部分自我优待行为,归属于拒绝交易、差别待遇和搭售及其附加不合理交易条件的规制范畴;对于部分不符合反垄断法滥用行为的,将其作为一种独立的滥用行为,纳入相关的反垄断指南或法规中予以特定规制。同时,强化平台自我优待的事前规制与事后规制,建立完备的行业自律机制,维护平台公平竞争秩序。

数字政府建设政企合作法律风险的规制模式

数字政府建设政企合作的目标是公私协力实现公共给付,以数字化赋能中国式现代化。相较于传统公共服务领域,数字政府建设政企合作存在数字技术侵权、政府权力迁移、行政优益权履行不能和责任虚化等法律风险,容易产生合作中断、非正常终止等问题,致使合作结果与目标存在差距。政府规制、自我规制和元规制等现有风险规制模式各有优劣,但在面对数字政府建设的特定适用场景时均呈现出捉襟见肘之势,表现为风险防范不足,对互动关注不够,过于强调过程规制而缺乏结果有效性的考量。结果导向型合作规制模式强调结果与目标的一致性、协商与互动、合作绩效与公共问责,对数字政府建设政企合作法律风险的规制更为妥当,并可分为目标规制、过程规制和结果规制三个层面。结果导向型风险规制模式的法律构造为:建构将公共价值嵌入算法的合作机制,并通过风险评估和公民参与程序规避侵权风险;强化信用监管、优化契约机制分别规避政府权力迁移风险和行政优益权履行不能风险,并通过风险管理程序予以实现;明确政企责任分担,并通过公共问责程序规制责任虚化风险。

东道国双重环境规制对企业绿色转型的影响研究

在突出绿色发展理念和双循环发展战略背景下,绿色转型已成为中国跨国投资企业高质量发展的必由之路。驱动跨国投资企业绿色转型的因素不仅包括本国的制度和文化,而且包括东道国的环境规制。以2012—2021年中国A股上市公司为研究样本,实证检验东道国双重环境规制对企业绿色转型的影响。研究结果表明:东道国的正式环境规制和非正式环境规制均会对企业绿色转型产生倒U型影响;政府环保补助可以提升企业对东道国正式环境规制的容忍度,但是会抑制企业在东道国环境规制压力下的绿色转型程度;东道国环境规制主要通过海外收入的利润反馈机制和海外技术逆向溢出机制影响企业的绿色转型;企业内部的数字化程度和组织冗余水平会促进企业绿色转型,东道国正式环境规制对企业绿色转型的影响更为显著。从国际经济循环视角研究东道国制度对企业绿色转型的影响,对优化企业跨国投资经营和政府政策完善具有重要现实意义。

命令型环境规制对碳交易价格的影响和作用机制研究

在“双碳”目标和中国碳市场发展的大背景下,本文梳理了命令型环境规制、碳交易价格及命令型环境规制影响碳交易价格的相关文献,分析命令型环境规制对碳交易价格的影响机制,通过文献探讨和机制分析,表明命令型环境规制通过碳配额和企业技术创新影响碳交易价格的形成,并从政府、企业、公众三个方面提出政策建议,为有效促进中国碳市场的发展提供了新思考。

算法规制:从规范规制到分层规制

以传统的法律规范来规制算法,尤其以概念来限定算法存在一个根本性问题:规范与算法之间缺乏直接的对应性与流畅的沟通性。因为规范规定的是人类行为,而算法是一种机器决策,规范作为基于人类语言的文字表达,难以限定另一种基于机器语言的数字化表达。因此,算法规制的进深展开会遭遇文字之于数字的匹配与沟通难题的不断强化,这使得算法规制在算法的一般性与特殊性的横向维度上及现象层与隐藏层的纵向层级上呈现出不同效能。建构算法规制的分层结构,将有利于我们对算法及其规制保持更为清醒的认知判断,发现算法规制的力量及其限度。只有将基于合法性判断的规范规制转变为致力于算法可信的分层规制,才能实现对算法的有效规制。

网络谣言的刑法规制隐忧与重构

相比于传统谣言,网络谣言的传播速度更快、扩散范围更广、影响领域更宽、危害后果更大。然而,网络谣言的刑法规制存在一些隐忧:在定罪方面,存在定罪罪名、定罪内容以及犯罪主体认定的缺漏;在量刑方面,存在量刑标准和量刑幅度的模糊等。因此,要采取有针对性的、具体的规范重构方式:在定罪方面,应整合罪名、界定罪名、完善罪名,明彻网络谣言的定罪体系;在量刑方面,应明晰标准、调节幅度、平衡刑罚,完善网络谣言的量刑依据。

论我国警察使用武力的刑法规制

我国目前对警察使用武力的法律规制体系尚不完备,局限于行政法规制,而缺失刑法规制。域外刑法对于警察使用武力的规制,既有直接方式,也有间接方式,规制的内容涉及使用武力的主体以及警察使用武力的性质、原则、情形、刑事责任等多个方面。我国可以借鉴域外刑法的规定,填补警察使用武力刑法规制的空白。在规制方式上,可以直接针对警察使用武力作出规定,在规制内容上,可以明确警察依法使用武力属于排除社会危害性的行为,单独确定警察违法使用武力的罪名和刑事责任,但对使用武力的原则、情形和程序,宜交给行政法加以规制,从而形成一个内容完整、分工科学的警察使用武力法律规制体系。

互联网消费金融风险的法律规制:基于风险体系化的视角

互联网与大数据等信息技术促进了互联网消费金融的创新发展,但也带来了诸多风险。当前学术界主要从非法学角度对互联网消费金融风险划分,并没有从法学角度对其进行广覆盖、深视角的划分。依据法学视野下的“主客体关系”分析方法,可以将互联网消费金融风险体系划分为主体风险与客体(行为)风险,前者包括经营者适格性风险与消费者适格性风险,后者包括经营者不正当竞争风险与消费者信用违约风险。通过充分借鉴域外不同法系国家(英国、美国、加拿大、德国、日本、韩国)互联网消费金融风险的法律规制经验,从法律规制体系与法律规制路径层面,全面构建我国互联网消费金融风险的法律规制。