当代民法典与中国的民法研究——南京大学法学院朱庆育教授访谈

问:很高兴能邀请到朱老师参加我们《研究生法学》四十周年的访谈。说起来,朱老师也与《研究生法学》渊源深厚,与法大也保持着密切的联系,参与了许多学术活动。例如,朱老师2019年在法大就曾参加过一场关于民法典编纂的讲座。朱老师在讲座中提到,民法典的制定也在一定程度上意味着一种牢笼效应,德国法学的高峰恰好是在法典编纂之前。这也见于《燕大法学教室》第五期的卷首语。请问朱老师如何看待私法领域的法典化和解法典化及其之间的联系?您在《大民法典与法典新范式》一文中似乎也赞同体制中立作为民法典的特征,请问朱老师又如何理解体制中立与法典固化之间的关系呢?

国际对比视野下比较法造法功能之研究

纵观比较法之发展历史,其功能是多样的,不论从理论层面还是实践层面,比较法对世界各国法律的发展发挥着不可或缺的重要作用。在比较法之诸多功能中,造法功能作为其最为突出的重要功能之一,也彰显着现今世界两大法系在造法方面的差异,大陆法系国家倾向的立法者造法和英美法系国家偏爱的司法者造法均在其各自领域占据着至关重要的地位。今天,全球化趋势日益凸显,世界各国经济紧密联系在一起,两大法系也呈现出互相交融、逐渐趋同的发展趋势。如何在进一步完善我国原有造法模式的基础上,使司法者造法在我国得到成功地引入和适用,从而真正全面发挥比较法的造法功能,并最终推动我国法治建设工作,成了值得我们深入探讨的难题。

习近平法治思想之监察理论研究

党的十八大以来,习近平总书记就完善国家监督体系,加强国家监察和反腐败体制机制改革,提出一系列新理论、新观点、新要求,作出了新部署,形成了内容丰富、内涵深刻、逻辑严密、系统完备、政治与法律密切交融嵌合的科学监察理论。以依规依纪依法为多元依据的相对独立支系统,是习近平法治思想的重要组成部分。从理论向度看,该支系统是通过对“公权力监督全覆盖”理论和实践经验提炼总结而形成的认识论范畴,其特定内涵和思想要义具有深刻的理论渊源和文化基石。从实践向度看,监察体制改革属于我国政治体制的重大变革,在宪法上确立监察权,重塑了我国政权组织形式;在机构设置上,国家监察机关与党的纪律检查机关合署办公,实现了党内监督与国家监督、党的纪律检查与国家监察、党和国家监督体系的有机统一。监察法的颁行,更是推动了多元法律、法规之间的有效衔接与整合。习近平总书记关于监察理论的重要论述不仅丰富了习近平法治思想的内容构成,也成为国家监察法治实践迈向新高度的指引,还将推动以“对人监督”为核心的公权力监督理念日益国际化,推动对监察权的再监督体系逐步从以自体监督为主转向以异体监督为主,确保监察权行使的规范化、法治化,最终为实现国家治理体系和治理能力现代化这一宏观目标提供内生动力。

各国有关惩罚性赔偿制度的比较研究

惩罚性赔偿制度是为了惩罚和遏制被告的违法行为,而判给原告超过其所受损害的金钱赔偿责任制度。一般来讲,大陆法系和英美法系国家对待惩罚性赔偿的态度有着较大区别,大陆法系国家在民事程序中不承认惩罚性赔偿,相对于大陆法系国家,普通法系国家似乎更愿意使用或者接受惩罚性赔偿。但最近几年,不管是哪个法系的国家,包括中国大陆及台湾地区在内,似乎有认可惩罚性赔偿的趋势,这主要表现在各国的立法和对外国惩罚性赔偿判决的态度上。

基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡

目次序言一、法的体系化思考与法学科体系建构的功能二、价值与逻辑：体系建构要素与系统理论（一）概念法学的体系逻辑性（二）评价法学的体系逻辑性（三）系统理论关于体系逻辑与价值的统一三、基本原则、抽象概念与法释义学：德国行政法体系建构的要素与过程（一）＂依法律而行政＂：学科体系的原则与价值（二）行政行为：

西法东渐中的知识自主:以里昂中法大学法学博士培养为例

学界常视近代西方法学知识传入为被动接受欧美知识的过程,忽略了我国知识精英的自主性。然而,里昂中法大学所见之博士论文写作过程显示,近代留法法学博士不仅对自己所欲学的知识以及学到这些知识的最佳途径有明确认知,而且为了实现心目中的最佳学业选择,不断与指导教师和中法大学管理层沟通乃至争执。他们的论文中普遍表达了对近代中国在国际社会中的地位和政府解决社会问题之方法的关注。这种选择既受到里昂法学院学术氛围的影响,又是当时留法学生共性的体现。他们延续了里昂倾向于社会科学研究和同情社会主义的特点。与此同时,他们又像其他留学生一样,时刻关注祖国时局的发展,对当时的中央集权的政府抱乐观态度。

俄罗斯公司立法综论——兼与中国公司立法比较

俄罗斯的公司立法起步很早,但发展缓慢,直到20世纪90年代才形成相对独立的公司法体系。传统上,俄罗斯采民商合一的立法体例,但在民法典之外,仍制定有公司单行法,并与调整公司关系的总统命令和政府规章等规范性法律文件以及联邦最高法院和最高仲裁法院所作的司法解释一并行使调整公司关系的职能。俄罗斯公司立法注重对私权利的维护,以任意性规范为主。但在向市场经济过渡时期,实践中的公司利益冲突不仅危害社会公共利益,最终也损及股东权益。有鉴于此,立法者不得不修订法律条文,增加强制性规范,强化公权力对公司活动的干预。这虽然与我国公司立法的趋向刚好相反,但两国立法的最终目标都是在寻找一个自由与干预的最佳平衡点。

我国文化法学的内涵与原则

文化法学的首要问题是文化之内涵。法学语境中的文化不应做太过宽泛的理解,作为文化法调整规范对象的文化,应当限定为与物质文明相对的人类精神文明成果。文化法治化源自国家文化利益、民族文化利益和个人文化利益需要法治加以确认与保护。目前,我国文化法治仍然处于较为初级的文化立法建设阶段,尚需国家根据立法难度和社会发展需要统筹安排、先易后难,分阶段分步骤推进实施后续文化立法工作。我国文化法包含文化基本法、文化事业法、文化产业法三个层次。其中,文化基本法是总则部分,文化事业法是分则中的公法部分,文化产业法是分则中的私法部分。文化法的目标旨在实现文化传承、文化发展和文化价值,充分发挥文化在社会发展进步中的功能。基于此,我国文化法应当坚持马克思主义指导下的文化多样性原则,促进文化创新原则,社会效益优先、社会效益与经济效益相统一原则。

破除“交叉询问迷思”——结构—功能主义视角下交叉询问与职权询问比较研究

交叉询问和职权询问分别是对抗制和职权主义刑事庭审中典型的人证调查制度。我国学界存在"交叉询问迷思":在对职权询问缺乏了解的情况下盲目主张引进交叉询问制度。在结构—功能主义视角下对交叉询问和职权询问进行比较可以发现两者功能等价。交叉询问横向构造的成因是对抗制下两极化的证明格局,其根据是综合的真实观;职权询问横向构造的成因是职权主义下一元化的证明格局,其根据是分析的真实观。交叉询问纵向构造的成因是对抗制下彻底的预断排除机制,其根据是陪审制;职权询问纵向构造的成因是职权主义下的案卷移送机制,其根据是专业法官审理制。交叉询问在职权主义环境下面临水土不服。中国人证调查制度是典型的职权询问制度,引进交叉询问制度既无必要、也不可行。

日本技术法规制度研究

日本对技术法规虽然尚未形成清晰的概念,但是技术法规发展的历史由来已久,时至今日已经建成了一个较为成熟的技术法规体系。日本的技术法规体系层级分明,由法律、行政法律规范和被引用的日本JIS产业标准构成,其所规制的领域涉及到国民生活中技术安全的方方面面,是法治体系中的重要组成。此外,在标准和技术法规的融合、技术法规公信力和正当性的来源、技术法规的主要阵地以及标准对技术法规的支撑等方面,日本的技术法规体系都有着区别于其他发达国家的一些特点。

《TBT协定》框架下的技术法规研究

技术法规是世界各国实现国家治理通行的立法实践,因其可能造成国际贸易壁垒而受《TBT协定》规则的约束。如何把握《TBT协定》对WTO成员技术法规的适用范围与规则有待理论研究进一步明确。《TBT协定》认定技术法规是适用相关规则的前提,需要借助技术规范属性与强制性效力两个核心要件,结合相关争议案件勾勒技术法规的轮廓。《TBT协定》要求WTO成员技术法规内容上以国际标准为基础,在技术法规制定和通过程序中及时告知其他成员以便就分歧进行沟通。

法学研究生线上教学服务与管理模式探究

近日,线上教学日益成为传统课堂面授的有力补充。线上教学有其天然优势,可以解决教学资源不足带来的障碍,可以充分利用线上教学平台功能提高授课效率,可以克服突发情况障碍保障教学进度,等等。笔者工作在法学研究生教学服务与管理的一线,本文旨在探究法学研究生线上教学中,如何为师生提供优质、科学的教学服务与管理。

比较法视野下动物致害归责原则研究——兼论我国的立法完善与解释适用

罗马法动物致害责任源于谁保有动物这种危险源谁就要承担责任的观念,这和后世严格责任的理论基础是一致的。虽然受自然法的冲击,近现代各国法典对动物致害责任的规范模式不一,但各国均要求野生动物保有人比家养牲畜保有人承担更重的责任。在司法实务中,各国则要求动物保有人承担严格责任,或者实行客观化归责。我国《侵权责任法》第81条对动物园动物致害责任规定了比普通家养牲畜致害更轻的责任,这与动物致害责任的原理有所不同,不利于保护人民群众的权益,也不利于发挥侵权责任法的预防功能。为符合该制度的理论基础和体系逻辑,在正在起草的民法典中应删除该规定。在该条解释适用上应要求动物园承担更高的管理动物的专业义务,而非一般社会主体的善良管理人义务。

国际商事仲裁下公共政策在我国的适用研究

在国际商事仲裁裁决的承认与执行中,多数国家对《纽约公约》下的公共政策例外采以谨慎适用的态度。我国法院在司法实践中以限制性解释为原则,对公共政策的认定与适用以严格的标准进行审查。尽管我国法院对公共政策例外持有鲜明态度,然而实务中仍存在理解差异大与适用不一致等问题,其本质缘由之一是对公共政策内涵认识的模糊性。在国际层面追求公共政策界定的统一难度极大,但这并不意味着一国国内无需对公共政策的概念和适用进行更具体的解释。就此,可通过对公共政策内涵界定和审查程序的考量,反思公共政策例外适用的问题,从而促进公共政策在我国司法实践中发挥积极作用。

限制契约自由视角下强制性规范与公序良俗条款的适用研究

《民法典》第153条规定了强制性规范与公序良俗条款的适用规则,此为结合限制契约自由的事前模式与事后模式适用之典型,应作体系化解读。协调两种模式在合同效力判定中的适用,合理划定以强制性规范为核心的事前模式适用范围,明晰强制性规范的适用边界。对于未被立法者明示性质的规范,应以任意性规范推定原则的适用为基础,在尊重当事人的意思自治前提下,由法院根据公序良俗原则发挥事后模式的补足作用,以期对合同效力作出清晰认定。

比较法的规范性适用

规范性是法律实践功能的关键。在比较法学科实践转向的过程中,比较法规范性司法适用成为重要的研究议题。正基于此,比较法在各国司法中的应用引发了规范性理由和基础的讨论。比较法功能主义、共同法进路和新法律多元主义为比较法规范性适用提供了理论解释。在各国的多样实践中,法理学、特别是实证法理论也为比较法的规范性问题提供了可能根据,其中沃尔德伦的“实证的共识主义”和夏皮罗的“规划理论”即为代表。比较法的规范性司法适用体现了法律功能的共性,展现了多元法律文明实践性融通的维度,应该获得认真的对待。

比较法的造法功能:比较方法角度

比较法的造法功能体现在司法和立法两个方面。在司法上,比较法能通过学理或原则、立法或司法直接承认比较法等方式成为一国法源。比较法的结构方法系法学方法论上的体系方法,是有效的法律解释和法律漏洞填补手段;比较法的诠释学方法在一国实在法下虽超越了法律解释的限度,但仍可用于填补实在法漏洞;功能比较法在法律发现中是一种后果论证、是实质推理,具有特定限度。为发挥比较法的造法功能,研究者须根据研究目的、研究对象的特征、研究方法的要求,决定选取宏观/微观、内部/外部、共性/差异、概念/类型视角;明确方法的局限;以融贯性作为验证研究结论的标准。

主持人语:开拓技术法规研究新领域

[主持人语]技术法规是规定技术要求的法律规范,它普遍存在于各国法律之中,也存在于我国法律之中。在我国,1979年国务院颁布的《标准化管理条例》采用了“技术法规”概念。《标准化管理条例》第18条第1款规定:“标准一经批准发布,就是技术法规,各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位,都必须严格贯彻执行,任何单位不得擅自更改或降低标准。对因违反标准造成不良后果以至重大事故者,要根据情节轻重,分别予以批评、处分、经济制裁,直至追究法律责任。”1994年废止《标准化管理条例》后,我国法律虽然不再采用“技术法规”概念,但是以技术要求为内容的法律规范,普遍存在于我国各种形式(法源)的法律之中。

俄罗斯代孕法律规制研究

代孕技术的应用挑战着社会伦理道德底线,也引发诸多法律问题;对此,作为俄罗斯健康保障制度的俄罗斯的代孕制度,其相关原则、规则的现状及其趋势于我国相关制度建构之主体资格、合同范畴和儿童最大利益保障等方面,均具有一定的借鉴意义:其采取完全有偿模式,严格限制代孕合同主体的资格,并形成以维护儿童最大利益为核心的亲子关系认定原则;在趋势上,其法律规制呈限缩样态,不仅计划禁止外国人在俄罗斯使用代孕服务,且朝向禁止商业代孕、实行有限代孕发展。