华东政法大学国际金融法律学院副教授肖宇在第四届中小投资者服务论坛投保机构股东代位诉讼实务探讨专题论坛上的发言 投保机构股东代位诉讼的选案考量因素

尊敬的各位嘉宾,各位朋友:大家下午好!很荣幸能参加第四届中小投资者服务论坛。保护中小投资者合法权益,实现资本市场持续健康发展。今天我想和大家一起讨论的是投保机构进行股东代位诉讼的选案考量因素。在讨论这个问题之前,首先我们来看一下投服中心现有的诉讼体系和实践。

全球化背景下国际金融法的研究及完善分析

进入新世纪以来,经济全球化的发展越来越迅速,国际金融法作为法律写照,在国际金融关系的发展中是必不可少的,同时也是文化,经济和政治生活的一种制度。在社会的发展中,金融法得到了极大的发展空间,但同时也迎来了一个新的挑战,在这个法制化与全球化同时发展的时代,国际金融法在实际应用中显得力不从心。在全球化的背景下,日益壮大的金融体系让国际金融法不得不进行发展和延伸,本文就当前的经济发展,对国际金融法进行了分析,并提出了几点建议。

论中国互联网金融的法律制度根源——法治不健全、信贷歧视与异质性互动障碍

互联网金融在中国的"异军突起",植根于中国独特的制度环境——法治不健全:政府权利的不受节制,导致了金融资源的分配向体制内严重倾斜,而随之而来的体制外融资难的问题,为互联网金融的诞生创造了客观需求;相关金融监管制度以及破产法、个人信息权法等法律的缺失,又为互联网金融预留了生存空间。中国互联网金融的实质,是利用信息技术为体制外主体绕开体制内渠道融资创造条件。社会学与经济学殊途同归地为上述体制外融资问题开出了近似的处方,但互联网金融并非该处方上的一剂良药,因为其并不能帮助不同社会群体达成更多的异质性互动。而央行正在开展的网络金融征信系统的尝试,则是弥补互联网金融上述缺陷的关键所在。

金融市场基础设施内部规则的法律保护：现状、冲突与改进

金融市场基础设施越来越成为金融市场不可或缺的稳定性工具,特别是以统一、净额为特征的中央结算方式有利于消除“一对一”对手交易所带来的违约后的传导风险。金融市场基础设施的内部规则原本上应具有超越传统“契约”性质而对无论是否为市场参与人的所有主体的“准法律效力”。但由于我国法律传统深受“民商合一”理念的影响,金融市场基础设施日常运行过程中诸如终止净额清算有效性、结算最终性和保证金可执行性等内部规则在事实上与现有“物权法定”“债权相对性”“禁止流质”和“破产别除限制”等法律规定存在冲突。因此,将从金融市场基础设施的重要性出发,探讨我国金融市场基础设施内部规则的特殊性的表现形式,并在我国现有法律框架下提出解决金融市场基础设施内部规则对世效力问题的方案。

“金融创新”监管抑制的市场表现及其法律改进

“金融抑制”往往是发展中国家在赶超发达国家过程中所采用的金融政策和金融战略。过往40余年改革开放的过程中,我国在集中力量办大事的跨越式发展中同样呈现出金融抑制的特点,其在监管方面的表现就是金融创新的需求以强监管的方式被人为压制,进而呈现出以政府为主导的强制性变迁路径特点,金融创新总体上呈现数量型而非质量型的增长。由于金融创新需求本身强大的内生动力,以表内资产转出、混业经营、通道业务等为目的的所谓金融创新又层出不穷,并由此不断挑战金融监管的界限与尺度。在此背景下,既不能把金融创新的效果予以神化,也不要把金融创新的后果予以妖魔化。对于金融创新的监管必须在尊重市场、尊重规律的前提下回归到信用风险控制为本质的适度监管,金融创新的监管不是如何创设更多的监管,而是需要更好的法律应对方法。

互联网金融中的个人信息保护法律问题研究

相比于传统金融业,互联网金融由于结合了互联网技术,个人信息保护工作的形势更加严峻。我国目前尚没有形成一个完整、系统、条理清晰的法律体系来对互联网金融消费者的个人信息进行保护,并存在着个人信息的法律内涵界定不清、法律救济机制不完善等问题。在网络安全日益成为各国竞争焦点的信息化时代,有必要构建具有充分保护水平的个人信息法律保护体系,在此基础上对互联网金融中的个人信息进行侧重保护。

互联网金融隐私权语境下用户画像使用的法律规制

在互联网金融呈井喷式发展的背景下,用户画像技术作为大数据技术更迭发展的产物应运而生。但相较于不断推陈出新的技术产品,传统个人信息保护架构下的用户金融信息保护面临巨大挑战。如何规制用户画像技术的使用,在鼓励互联网金融行业发展的同时充分保护用户金融信息权利,给监管者带来实实在在的考验。本文提出将用户金融信息作为财产权客体进行保护,并通过借鉴《欧盟统一数据保护条例》,重构我国对用户画像使用的法律规制路径。

论我国海洋法律制度与BBNJ协定接轨的理论分析与具体路径

随着BBNJ协定的谈判通过,其获得越来越多国家(地区)的签署,生效之日指日可待。基于条约必须信守原则、BBNJ协定对国际海洋管理的重要影响以及我国建设海洋强国的现实需要,我国海洋法治与BBNJ协定接轨十分必要。从理论层面分析,要将构建海洋命运共同体作为指导思想,将促进接轨作为我国涉外法治建设的重点内容,将调整我国海洋法治的宏观立法原则作为促进接轨的立法基础。从具体实现路径来说,建议中国从立法、执法和司法三方面入手,一是在立法上加快海洋基本法的立法工作,修订现行海洋相关法律以与BBNJ协定相适应;二是在执法上优化行政执法机构的职能,以便与BBNJ协定的要求相连贯,确保国际规则有效实施;三是在司法上鼓励法院在判决中引用BBNJ协定,以法律判决促进国际条约的适用。

“穿透式监管”的适用与限制:金融工具、系统性风险与监管边界

在以融资为唯一诉求的市场背景下,我国金融市场及产品的创新自改革开放以来呈现一种以“监管套利”为主的演进特点,由此始终遭遇“合理”与“不合理”的非议与挑战。就目前我国金融监管的特点而言,在防止系统性风险的名义下越来越强调对于金融主体或者金融行为的“穿透式监管”。然而如果无视金融工具自身的特性及由其所决定的金融监管应有的边界,对于金融工具的任意“穿透”可能不仅无益于有效监管的总体目标,还会扼杀金融市场按其自有规律前行的动力和基础。总体而言,金融监管的“穿透”只应是一种实现功能监管的辅助工具而非主要手段,更加科学的方式是在对“系统风险”与“系统性风险”进行区分识别的基础上实现“和而不同”的功能监管。

实质董事的法律规制:因何、为何与如何

公司作为独立的法人需要有自己的意思表达和行动决策机构,现代公司法赋予了董事这些管理公司的职能,由此也产生了董事对于公司所应负有的义务与责任要求。从法律要件上看,虽然作为公司的董事需要符合法定的资格条件并且满足特定的法律形式,但为了防止对于董事责任的逃避,现代公司法实际上也将没有董事之名但却行使董事之职的事实董事和影子董事纳入了规制的范围,由此形成对于形式董事和实质董事的无缝覆盖。我国《公司法》的本次修订也引入了类似实质董事的规定,希望通过立法的形式约束控股股东、实际控制人对于公司日常经营的不当干涉并明确责任承担的方式。但由于我国公司法对于实质董事的规制要求与其他法域的通行做法尚有不同之处,在未来实践的过程中可能面临原则与例外、实质董事与形式董事、公司法与证券法等诸多关系平衡的挑战,这就决定了我们需要站在一个更加立体、更加全面的视角理解实质董事法律规制的原因、前提和要求。

论金融消费者概念的法律界定——以金融产品的定义为视角

在2006年12月银监会颁布的《商业银行金融创新指引》中立法上第一次使用了“金融消费者”的概念,从而把消费者的概念引入金融领域,但是,也只限于银行领域,而且并没有对金融消费者的概念有清晰地界定,从司法实践来看,以理财产品购买者与银行的纠纷为例,法院大多数判例都会将银行理财产品的购买者界定为金融投资者,从而对理财产品的购买者要求承担更多的注意义务,作为弱势一方的理财产品购买者往往败诉。而与我国相对的是,2008年金融危机后,美国政府痛定思痛,于 2010年7月颁布了《多德——弗兰克华尔街改革与消费者保护法》,核心内容就是设立金融消费者保护局,对金融领域的消费者提供一些系列保护和教育措施。因此,在金融市场日益繁盛而金融秩序又显混乱的今天,如何有效地保护金融消费者成为重中之重,而金融消费者概念清晰的法律界定正是这一切的前提。

论我国行政机关适用国际条约的正当性与合法性

我国行政机关体系庞大、数量众多,在行政执法实践中适用了大量的国际条约。我国行政机关适用条约具有正当性与合法性。适用条约的正当性是新时代加强涉外法治体系建设和践行全面依法治国的现实需要,是我国行政机关积极参与全球治理的必然要求。适用条约的法理基础包括条约必须信守原则,我国行政机关是我国国内适用条约的重要责任主体,我国缔结的国际条约中涉及行政管理行为的规范构成我国行政法的重要渊源。我国行政机关适用条约在法律、行政法规与行政规章方面有比较充分的法律依据。

P2P网络借贷法律规制的德国经验及其启示

德国金融法制以及德国金融监管者对P2P网络借贷的规制,提出存款的本质特征之一是承诺保本,拆分期限的债权让与模式构成非法吸收公众存款。对于平台关联公司自融行为,不应一概禁止。应在网贷监管中提高或取消非法吸收公众存款认定中的人数标准。在互联网平台融资规制中采用多人小额投资豁免原理,是平衡投资者保护和金融便捷的根本途径。

直接融资视角下的P2P网络借贷法律问题研究

P2P网络借贷是近几年兴起的一种融资手段。随着其融资模式的演变,已成为一种具有公开集资性质的金融活动。而由于P2P网络借贷活动未经监管部门批准,按照长久以来金融特许制所形成的思维定势,此类行为很可能被视为"非法集资"。不过现实中,存在"非法集资"嫌疑的P2P网络借贷活动虽受到监管警告,却未被严厉取缔。监管部门对此类集资活动的"容忍"在某种程度上恰好反映出了现行金融特许制所体现出的缺憾与尴尬。有鉴于此,针对P2P网络借贷行业的特征,应当就当前监管模式进行必要的改革。

互联网金融监管的“扶助之手”

相对于传统金融,互联网金融的独特之处并不在于其将互联网作为交易渠道,而在于其引入了崭新的征信信息来源,并在此基础上简化了金融市场和交易的结构。为应对互联网金融所带来的变革,立法机关和监管层应改变一直以来对金融创新的谨慎甚至敌视的态度,将是否有利于发挥金融市场的三大功能作为评判标准,客观评估互联网金融的积极作用,并从防范交易结构异化、协调信息使用与个人信息权之间的矛盾以及细化信息披露规则三个方面出发,建立以发挥互联网金融在信息利用方面的优势为重心的监管法律制度,为互联网金融的健康成长保驾护航。

双层股权结构实施法律环境的比较分析——以阿里巴巴上市为例

阿里巴巴在美上市引发了国人对于双层股权结构公司的讨论。美国和香港对是否允许双层股权结构公司上市产生了两种不同态度。尝试通过香港和美国双层股权结构实施的外部法律环境差异,来解释香港政府拒绝阿里巴巴公司上市的部分考虑。认为中国法律建设不仅要为双层股权结构的实施预留制度空间,还需要借鉴香港和美国经验完善相应的外部法律环境。

商业银行客户保证金账户抵押的法律风险及其控制

在现有的监管指标体系下,基于对信贷资产风险控制的重视,大多数商业银行都会在贷款协议中采用"保证金账户抵押"的方式作为银行信贷资产风险的控制手段。银行方面认为这种保证金账户抵押方式一来可以为借款人的借款信用提供背书保证,二来有助于帮助提升贷款银行(其同时作为保证金开户行)的存款,由此享受"鱼"(贷款增加)和"熊掌"(存款增量)兼得的双重好处。然而,由于此等保证金账户及账户内的存款之所有权仍归属于客户,客户以保证金账户内的金额提供担保的方式并不属于《担保法》和《物权法》范围内的法定担保,并且在实践中已经发生因借款人与其他第三方的纠纷而导致人民法院查扣和强制划拨"已被抵押的存款"的事例。因此,正确理解商业银行客户保证金账户抵押的法律属性,合理地将商业银行在采用客户保证金账户抵押时的法律风险降为最少乃为本文之要义。

归真堂上市争议的法律思考——兼论法律评判与道德评判的界分

通过对归真堂事件与"情妇遗嘱"案的对比分析可以发现,与对民事法律行为效力判断中的道德评价不同,由于缺乏立法者以"公序良俗"条款明确授权在法律评价的框架内进行道德评价,对于企业是否具备创业板发行上市的条件,证监会原则上无需也不应当对企业作出道德评价,而只能依据相关法律法规作出法律评价,但由于证监会依据法律法规还需对企业的持续盈利能力作出预测性评价,企业道德状况在引发社会公众争议时由于会影响企业将来的经营环境和盈利水平而间接成为证监会考察的对象。证监会这种考察只是对道德争议可能对企业将来经营环境和盈利水平造成的影响做出客观的预测和判断,其本质上应当是一个道德中立的市场化判断。从应然层面来说,对于企业发行上市条件也不应当引入"公序良俗"条款授权监管机构或者证券交易所对企业直接进行道德评价,而应尽可能交由市场判断以消除社会公德判断上的不确定性。

互联网非公开股权融资法律风险及防范逻辑

互联网特性冲击着传统"公开"与"非公开"界限,使互联网非公开股权融资活动的开展本身就面临巨大的合规问题,加之现今相关制度供给严重匮乏,众多平台陷入合规困境。平台主要法律风险包括因非法公开发行证券、非法集资被归责,以及当平台怠于督导信息充分披露时免责声明失效。无论是平台的风险防范抑或监管逻辑,均可从非公开股权融资的特定方式、特定对象和特定规范出发,包括对非公开方式的坚持与放开,明确合格投资者资质标准和人数计算方法,保证适度的制度供给,如此方可引导行业持续健康成长。

互联网金融创新合同风险的规制路径与建议

金融脱媒效应和传统互联网金融领域的规范化使得互联网金融创新领域成为合同风险的高发区域,互联网金融创新的合同风险目前主要表现为合同无效风险、政策指向风险和合同条款效力瑕疵风险。在市场自律机制和立法、司法机制失效的情形下,公权力以适当方式介入互联网金融创新监管,通过对传统格式合同领域和互联网金融领域监管机制的建立或完善,能够有效降低金融创新带来的交易风险。