法律方法论学科的拓展——2016年中国法律方法论研究报告

在建设"双一流"背景之下,法律方法论作为一个独立法学分支学科的属性日益提升,2016年度的丰硕成果能够作为佐证。在理论基础方面,法律方法论不仅探究了以法教义学为代表的历史渊源,还持续关注了法治建设的重大现实问题。在法律方法论的分支学科中,法律解释学强调了制度完善和综合解释方法的运用;法律论证理论仍然凸显着法律修辞的研究成果,并继续与中国法治特点相结合;法律逻辑学强调了作为方法论的形式逻辑。在部门法方法论的研究中,突出的特点是行政法方法论产生了较多成果。基础理论和分支学科的提升与完善,都充实着法律方法论作为独立学科的地位。

规范法学与社科法学交融的法律方法研究——2017年中国法律方法论研究报告

由于规范法学与社科法学的交融,2017年国内法律方法研究呈现出了一些新特点。法律方法基础理论研究形成了"开放"与"封闭"两种截然不同而又彼此纠缠的研究立场。在理论体系方面,法律方法论的各种分支表现出了持续发展的态势,具有了明显的中国问题导向,更加注重研究的精细化,但彼此之间仍存在严重的隔阂。本年度,法律方法论研究高度关注实践运用,法律方法论与部门法学、法教义学进行了更加有效的合作,部门法学融进了更加细腻的法律方法理论。在全面依法治国的新时代,我国法律方法论研究应踏上新的征程。

法治话语体系构建中的法律方法研究——2018年中国法律方法论研究报告

法治话语体系并不仅仅是纯粹观念认识的问题,它还具有法律方法论的“实体性”内容。2018年正式进入了法律方法研究的新时代。法律方法研究开始自觉分享法教义学的操作范式,从而迈向了一条精细化和理性化的道路。法律方法理论研究不仅整体转向了中国法治实践,而且法律人工智能作为一种新的法律方法也得到了国内学者的集中关注。在自觉回应中国法治实践的过程中,部门法研究完美展现了法教义学与法律方法论的亲缘性,并且立基于中国法治实践反思性地建构了本土化的微观法治话语体系。

法律自主性及其方法论功能

法律自主性是探究法理的经典问题。然而在西方法学的近百年研究中,这个概念遭遇反基础法学的批判、消解,遂在话语系统中失去了作为法治思维理念的功能。由于中国对法治成立和实现的基础命题缺乏系统研究,这导致了法律自主性被淹没在诸多的关系思辨中。法律自主性是法学家拟制的概念,是指在思维决断过程中,人或拟制主体与法律、语境等因素相互竞争时所需秉持的法治意识形态。其核心要义是倡导法律决断的自主性。法治思维方式的构建、法治话语和法律方法作用的发挥都需要法律自主性理念。

法律方法论对中国法治的意义

改革开放以来中国的法律方法研究取得了较大成就,其中最大的贡献就是在法理、法治之中嵌入了更多的逻辑因素,这正是法治现代化建设最为需要的。法律方法论的兴盛,源于法治现代化建设的需要,核心是探究法律思维规则,使命是塑造法治思维,途径就是把法律方法运用到国家和社会治理的决策思维之中。把权力圈在制度的笼子里面,需要掌握法治思维与法治方式。法治现代化不仅是法律制度规范的体系化、机制体制的合理化,还包括思维方式的现代化。法治思维是建立在法律方法基础上的政治思维。法学家对法律解释、推理、论证等系列方法的拟制,塑造了法治思维、法治话语的逻辑基础。

法源思维及其方法论意义

严格适用制定法,可有效约束法官的审判活动,但也会出现教条主义和机械司法等问题。而允许法官在案件中随机融进价值和其他社会规范,则会消解制定法的权威。为维护制定法的权威,恰当地运用制定法,有必要引入法源思维。把法源理论转化为法源思维,对缓解制定法的刚性、融洽制定法与其他社会规范的关系、更好地化解纠纷具有重要的方法论意义。法源思维是对法源理论的方法论凝练,在开放制定法的基础上,重新理解、阐释和运用法律,在语境中构造依法办事之法。法源思维具有开放性,旨在更宽的法源形式中寻找裁判理由,在个案中重塑法律的意义。但需要综合运用法律方法以限缩无度扩张的价值入法、能动司法或执法。法源思维既尊重制定法的权威,又以法之名探寻语境中的法律意义,是捍卫法治的思维方法。

作为法治原则之法律的体系性

法律、法治不是自然状态,而是一种拟制性的存在。在法律拟制与实施的过程中,体系性要求是法治思维的指引,其与体系化结合,可表征法治实现的逻辑性。体系化是指法律构成以及实施的一致性,既包括对构成法律的概念、规范、原则之间的逻辑关系思索,也蕴含对法律实施的体系化要求。作为法治思维原则的体系性,是指立法和法律实施的诸环节都要展现体系性的要求。体系性是塑造法学原理的指导思想,是构建法律体系以及法律实施的原则,是建构法律方法论系统的原则。关注法律的体系性,是对逻辑思维规则的重视。法治所需的形式合法性,主要来自法律的内在体系。而法治的实质合法性,则来自外部体系。体系性要求所衍生的体系化,是塑造法治思维的方法。

现代法治精神及其探寻方法

现代法治精神是指捍卫法治的心理姿态、促进法治的思维方式以及对公正等价值目标的追求。法治是拟制的概念,因而法治的实现需要精神力量的支持。没有捍卫法治的心理姿态以及对据法思考之思维方式的坚守,很难在行为上接近法治。法治精神对思维和行为具有指引功能,而这种指引是以尊重法律的权威以及恪守法律的一般性、规范性、体系性、稳定性、安定性等为前提的。法治的筹划或法律所预设的概念、规范、原则以及价值等能够最大化地实现,离不开法治精神的支持。现代法治精神的展开,需要捍卫法治的心理姿态、恪守思维方式上的据法思考;在言说方式上使用法治话语,遵从修辞立其诚的原则,尽其所思促成法治的实现。

体系思维的姿态及体系解释方法的运用

体系思维的"封闭"或"开放"姿态对法治实现的程度有很大影响,要想搞好法治建设就需要处理好"封闭"与"开放"之间的关系。为了法治命题能够贯彻下去就需要法律以恰当的方式实现。这要求我们,首先,需要把思维体系要素与法律渊源形式连接在一起,把各种法律渊源的形式当成体系思维的要素,然后在法源理论的基础上展开体系思维,以便法治能够以"法律"的名义展开实施。其次,运用体系解释方法解决法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性,从而为合法性解释奠定法律基础。与合法性相关的法律方法主要是依法办事,然而,单纯的依法办事还不足以解决法律运用的恰当性问题。因而就需要在法律运用过程中再次认真处理好法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的融贯性。在整体性思维支配下的融贯性,必须找到法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性。法律发展的进化规律告诉我们,没有体系性思维及其体系解释方法就不可能有法律的恰当使用。

现有“法律思维”的缺陷及矫正

"法律思维"的基本含义是"根据法律的思考"。很多人把其中的"法律"仅仅界定为法律规定,这样,简单的"依法办事"就成为法律思维的主流思维。这种简单的基于文义解释方法而衍生的思维方式只能解决行为判断的合法性,而难以解决法律解释和运用的恰当性问题。法律运用是法律方法的综合使用,不仅包括文义解释,还包括体系解释等其他方法。中国人的思维属于整体性思维。整体与体系思维关系密切,本应容易接受体系解释方法。但由于这种整体思维不重视形式逻辑,整体就成了各要素的简单相加,不重视运用法律方法寻求要素间的融洽性。法治建设需要把整体性思维改变为体系思维,运用多种法律方法以解决司法、执法的合法性、恰当性以及正当性要求。

“法律解释权”行使中的“尊重和保障人权”

由于执法、司法活动等都离不开对法律的理解与解释,因而"法律解释权"的存在就是一个不争的事实。我国没有法律解释法,这就难以把实际存在的解释权关在制度的笼子里面。"国家尊重和保障人权"是对"法律解释权"进行规制、矫正的宪法原则。在我国的法律解释法没有出台以前,需要把"尊重和保障人权"原则融入法律思维或者法律方法之中,以防止"解释权"的误用、滥用。法律思维不仅包括根据法律的思考,还包括对人权价值、制度的尊重以及对法律思维规则的遵守。这是在不改变现有体制机制的前提下推进法治中国建设的重要途径之一。

法律定义的意义诠释

自由法学、现实主义法学及后现代法学等反基础思潮,从质疑法律定义开始,用个性、特殊性否定法律的一般性、独立性、体系性等法律特征;用政治、社会、经济等关联因素破解法的自主性,进而推演出法治的不可能性。在对法律不确定的论证中,法律的稳定性被意义的流动性所替代;法律的独立性被社会关系纠缠;法律的明确性让位于模糊性,从而导致法律自主性减弱,衍生了对法治的失望情绪。然而这些反基础法学的观点,只是否定了法律特征(如一般性、明确性、独立性等)的绝对性,没有从根本上颠覆法律的自主性。虽然法律定义、规范等存在瑕疵,但定义功能依然重要,只是需要强化法律体系以及体系思维对法律自主性功能的弥补。法治需要法律定义和定义思维。

“实用”法律观所衍生的悲剧——以电影《我不是潘金莲》为样本的分析

由于很多人奉行实用主义的法律观,因而对法律缺乏足够的尊重和信任,运用法律表现出了随意性,不想用就走"上访"、"闹访"之路。当"上访"、"闹访"成为严重的社会问题以后,直接导致了法律权威的失落。这表明法治思维和法治方式还没有成为化解社会矛盾的主要方式,人们的思维方式还存在着诸多的冲突。"我不是潘金莲"本来是一个道德判断,由基层社会组织就可以解决,然而却在现实的法律规范与道德规范、法律制度与信访制度、政府与司法机关之间来回翻转,最终也没有使矛盾得以化解。这既是个人的悲剧,又是信访制度、法律制度,乃至于法治的悲哀。

法治能力及其方法论塑造

法治能力是运用综合法律素质的体现,表现为政治、经济、社会管理和日常生活决策行为的正当性、合法性。对于法治能力的研究可以从两个角度展开:一是从政治功能意义上观察,主要是研究领导干部运用法治方式(或法律手段)化解社会矛盾的能力;二是从法律功能意义上观察,主要是运用各种法律方法解决具体纷争的能力。就当下中国的法治现状来说,法学意义上的法治能力对中国法治建设有重要意义。通过法律方法的训练,可以提升人们的法律发现获取能力、理解解释能力、推理论证能力、修辞论辩能力等。在法治中国建设过程中,法治能力的形成不仅需要坚定的法治信念,更需要运用法治方式或法律方法化解矛盾、解决纠纷的能力。

正视社会保障权及其实现方法

社会保障权是一种新型权利,它不仅与传统的权利义务等置结构不同,还与行政权力有密切关联。全面落实社会保障权是法治国家、法治政府、法治社会建设的重要组成部分,是实现公民美好生活的重要方式。当今的法治中国建设,不仅需要重视主体的行为自由,还需要借助社会保障权落实人权和平等的要求。然而,现在人们对社会保障权还不是十分重视,执法、司法过程中对社会保障权的理解、解释和运用还存在着很多的问题。因而我们不仅需要从法治中国建设、人权目标实现的高度来认知社会保障权,还需要从正确理解、恰当解释、完善制度、设计方法等维度来正视社会保障权。

“西方法学在中国”及中国法学学术转型

中国文化传统以及学术研究在五四运动以后发生了很大的变化。在实现现代化的目标之下学术研究出现了全方位向西方学习的现象。西方的科学、技术、思想、制度、文化以及学术思潮逐步传入中国,来自西方的概念范畴逐步成为主流的学术话语,基本上已经主导了中国学术研究的方向。

年龄立法的原理与技术研究

同一年龄段的自然人往往在生理特征、心智成熟度以及个体需求等方面具有很多共性,因此,各国普遍以年龄作为依据,确定权利资格、行为能力与责任能力,分配社会资源。从立法技术看,年龄条款属于拟制规定,实质上是以年龄作为标准,硬性赋予符合同一年龄条件的自然人同等法律待遇。年龄立法是国家在政策导向下,出于一定利益需求作出年龄段划分,辅以相应的权利义务规范,有意识引导公众的行为方式,影响其年龄认知,积极塑造年龄的社会意义。在立法模式上,我们应当在统一规定前提下,适当引入柔性调整模式,构建统一的年龄规范体系,增强年龄条款的适应力。

体系解释的逻辑展开及其方法论意义

体系解释的逻辑意蕴是塑造法治思维的必备成分。忽视体系解释的逻辑维度,不仅会酿成过度文义解释的机械执法、司法,还极易在法律与其他社会因素的关系思辨中丢失法律的确定性和权威性。体系解释在我国的演进历史表明,逻辑必将成为当代中国法律解释的理论支点。因而需要对体系解释进行"方法意识、思维依据、操作规则"层面的逻辑展开,在细分法体系要素的基础上,塑造以探寻逻辑一致性为目标的操作规则。体系解释的逻辑展开,对促进法律规范的体系性适用、矫正传统思维侵蚀法意、证成体系解释的黄金解释规则属性等都将发挥重要作用。

“法的一般性”之要求与实践功能研究

"法的一般性"对法治实践提出了多维度要求,在调整方式层面,"法的一般性"要求法律调整具有普遍性的同类事物,排除个别化和特定化;在内容层面,"法的一般性"要求法律规定符合常情常理;在运作层面,"法的一般性"要求所有法律主体都遵守法律,同一规则在同等情况下得到一致适用。"法的一般性"具有多方面重要功能,首先,调整对象的普遍性能充分拓展法律的调整范围;其次,一般性的抽象概念富有弹性,给司法裁判和日常行为留下了必要的自由空间;此外,一般性调整意味着法律不针对特定的主体,能有效地减少实施法律的阻力。在我国当前实践中,一般性规定不合理、具体规定突破一般性条款等现象不时发生,亟需进行矫正,使"法的一般性"成为法治建设的重要基石。

法律如何调整变化的社会——对“以不变应万变”思维模式的诠释

复杂多变的社会经常会对依法办事的思维模式提出挑战,因而很多人主张引入其他社会规范,甚至更复杂的语境因素来弥补法律规范的单调性缺陷。然而,这存在着使人们的思维陷入以复杂调整复杂的危险。社会关系本就很复杂,如果再引入更复杂的社会规范、语境因素等,法律规范可能会失去权威地位;如果任凭简单的依法办事思维模式蔓延,又会导致机械司法、执法的盛行。如何克服简单依法办事的缺陷,系统、准确、恰当的法律思维模式是十分重要的理论与实践议题。面对复杂多变的社会,法律调整的基本模式是"以简约应对复杂""以不变应万变,万变不离其法",只有这样才能使法治得到最大程度地实现。法律调整社会"以不变应万变",这并不是说法律在运用过程中不发生任何变化,而是在尊重法律权威,恪守法律的原则、价值、精神等因素的前提下实现"持法达变"。