著作权法上独创性概念的澄清与重释

由于个性、创造性、智力劳动等概念比较抽象,一部作品是否具有独创性通常取决于预设的私人立场。这种判定模式会不合理地损害著作权保护的预期。从我国的作品定义看,独创性是一部作品区别于其他作品的内在尺度。独创性既表明了特定作品的特有属性,又表达了与其相关的权益归属。这一内涵与著作权法的内外价值一致。依此逻辑,独创性是指作品的相对差异,并暗示作品进入市场的机会与作品价值的二分。按照相对差异标准,作者享有依照著作权法提出保护的应然权利。

知识产权法的价值取向:公共利益和激励创新兼得

知识产权法治现代化是国家治理体系与治理能力现代化的重要内容,也是自主知识产权法学知识体系的实践根基。实现知识产权法治现代化,需要自主创新的、适应实践的价值立场与态度。严格保护知识产权与防范权利过度扩张,不是分别对应激励创新与维护公共利益,而是在整体上作为确保公共利益和激励创新的手段。确保公共利益和激励创新兼得,具有同构知识产权领域内的各种价值和理念的能力,是我国知识产权法的价值取向。

作品认定的“艺术无价值论”批判与回应

作品认定的“艺术无价值论”是著作权法理论与实践的主流观念。“艺术无价值论”受审美无歧视、作品类型法定与开放艺术观三种观念的影响,这导致作品作为艺术形式的属性被忽视。事实上,审美无歧视仅支持作品的审美价值无著作权法意义,与作品为艺术形式并不冲突。作品类型法定不符合著作权法的规定以及艺术创作的原生秩序。开放艺术观是对艺术创新的描述,体现的是艺术理论的多元性,而非艺术丧失规范意义的托词。艺术在作品认定中的价值在于将作品的基本特征界定为艺术形式,因而保护不属于艺术形式的客体必须采取法定主义,且符合多元艺术理论的各种艺术形式是“符合作品特征的其他智力成果”的解释边界。作品类型是艺术形式的细分,是权利差异化建构和在作品认定个案中进行类推的基础。

著作权法上实用艺术作品审美价值判断的批判与超越

我国实用艺术作品保护在理论和实践中普遍存在对权利客体“艺术高度”的要求,即在有无“艺术性”的定性判断之外,以客体是否具有相对较高的审美价值的定量来判断决定实用艺术作品的保护与否。但这一被广泛接受的标准对实用艺术作品的保护实际弊大于利。此要件将主观因素放大,不利于维护法秩序的安定性。同时,审美价值判断在理论与实践中均不能实现预想的与外观设计专利权的协调。在我国作品类型开放模式下,放弃审美价值判断,通过对工业制作的实用艺术作品实行择一保护来实现体系协调,不失为一个较好选择。

形式主义视角下我国商标注册制度价值研究

商标注册是私法形式主义的产物。商标注册的价值就是注册在商标权取得结构中的效用。不同的权利取得模式下,注册的价值展现出不同形态。在注册原则下,注册被要求作为权利构成中的一个要素,其就成为权利取得的内在程序机制。我国的注册制度史是一个管制型、唯注册论的异变历史,这种移植中的改写成为束缚商标价值发展与商标功能实现的理念性障碍。我国商标法修法草案中的立法宗旨最终还是落在商标管理上。从政策的角度分析,商标注册的政策目标是实现商标管理,在商标注册权力分配政策已经变革的前提下,这一目标并不符合商标法实践,需要作出偏向私权的调整。

作品独创性功能的反思与重塑--基于著作权法结构与价值目标的双重视角

著作权法中独创性判定的分歧源于功能认知的偏差。由于独创性只能明确作品保护的正当性,对邻接权客体的判定与正当性解释无法律意义,独创性的体系划分功能不能被解读为邻接权客体无独创性或者独创性较低,而作品的独创性较高。由于“最低限度的创造性”的功能可被思想表达二分法取代,“一定程度的创作高度”在我国被错误地理解为单个作品获得保护的评价性概念,而经济分析方法又缺乏正当性与可操作性,独创性的价值评判功能似是而非。事实上,独创性只具有从创作行为与创作结果来描述创作事实的功能。判断独创性,应考量作品表达思想与创作自由度两个因素。

著作权法定许可的立法论证原则

我国著作权法定许可立法争论的核心问题可以归结为在私法自治原则下,应当基于何种正当理由对著作权行使作出何种程度的限制,并使理由与限制程度的关系符合比例原则。法定许可的本质是对著作权人依照私法自治享有的优势包括知情权、同意权、自主定价权与获酬权等进行的限制。法定许可包括法令性法定许可、裁定性法定许可与法令性默示许可等形式。通过观察与比较不同形式法定许可的内在理路,可以发现其中包含三个普遍适用的原则:一是价值选择与规范配置相区分原则;二是权利限制的比例原则;三是权益保障的体系原则。这些原则有利于促成我国法定许可立法论证的共识。

网络版权授权的模式选择

网络环境下的版权授权面临着海量授权、快速授权、多层次授权等方面的挑战。为此,纷繁复杂的商业实践在突破传统授权模式的基础上探索了一些新方案。这些方案可以归结为自治干预模式、市场自治模式与技术主导模式三种,所采取的要素可以涵盖在"制度-市场-技术"三维框架内。三维框架提供了各个授权模式所包含的成本、收益指标。版权授权模式的选择可以在尊重私法自治的伦理价值与遵守效率原则的功利价值这两个维度内展开。理顺这两个层面的关系,将为版权授权机制建设提供有益指导。

著作权法的作品观:从本质主义到建构主义

传统的、占据主流地位的智力成果说是建立在主客体关系上的,通过将作品拟制为无形物或抽象物而形成,是本质主义的产物。著作权人对抽象物享有完全支配权,使得著作权法在智力成果内开辟了"主权"领域。随着信息产权的提出与发展,具有精神功能的符号组合或者非实用性的信息被解释为作品的本质。这将认识作品本质的基本范畴从主客体关系推向了主体关系,蕴含着怀疑主义的危险。作品本质的不同形式可以在建构主义的框架内得到解释。基于法学共识,作品本质是在泛关系网络与著作权社会关系网络中生成的,是在文学艺术与科学领域内社会公众共同接受的引起利益分配的形式。

商标权规范的完善:一个比较法的视角

商标权私权体系的完善是解决商标符号化与权利冲突的建设性方案。中国大陆地区与台湾地区商标权原始取得实行注册主义,同时注意协调商标权保护的正当性;商标权变动借鉴民法上绝对权公示的基本法理,采用公示公信原则;商标权限制采纳不可注册性与商标权限度的二元体系。不同的是,中国大陆地区商标法更倾向于商标的公益目标,商标权变动模式更注重管理,商标权限制更注重抽象概括,保护体系更倾向于英美法的解决方案。在在先权利、商标权变动、商标限制、商标保护等制度的设计上,中国大陆地区与台湾地区的商标法尚有相互借鉴的空间。

中国注册商标同一性规范的设计

在商标使用管理与授权确权实践中,我国商标法均有关于商标改变的规定,因而注册商标同一性规范有管理规范与确权规范两类。在商标权维持中,根据管理规范与确权规范分别作出的结论可能会存在冲突。在管理规范单独适用的领域内,不当适用会妨碍私权保护。结合其他法域立法经验与合理性分析,管理规范可以融入现有体系,确权规范以保护商标权人积累起来的商誉为价值目标,应当作为商标形式的判断准则。因此,建议删除管理规范,并规定注册商标同一性规范可以适用于与商标使用有关的所有领域。

著作权法公共利益的结构

我国对著作权法公共利益的认识存在着公共利益至上与虚无两种倾向。这与著作权法公共利益的双重性有关。著作权法通常在立法目的中宣称促进创作自由、作品传播与文化进步,但维护公共利益的制度设计却以知识的公共领域、作品的有效利用为中心。以宣示性公共利益对制度性公共利益进行超越,就会产生宣示性公共利益至上,因而累及私人激励机制。以制度性公共利益对宣示性公共利益进行质疑,就会使得宣示性公共利益荡然无存。制度性公共利益与宣示性公共利益处于由创作自由作为推力的差序格局中,这种结构安排为克服上述两种倾向,重新认识著作权法的公共利益提供了基础。

专利技术交易中的侵权风险及其防范对策

专利技术交易是推动专利技术价值实现的重要途径。专利转让方通过专利技术交易收回成本并获得回报,专利受让方则能够在不承担专利研发风险的同时便捷地获得专利,社会公众则能够享用专利研发所带来的生活便利。但风险与收益并存,进行专利技术交易时,技术受让方相对于技术转让方而言需要承担更多的侵权风险,而造成侵权风险发生的根本原因在于双方交易信息不对称。缩小交易双方的信息差距是降低专利受让方侵权风险发生的关键。由于转让方信息披露不完全、受让方技术情报检索与分析不充分、国家专利披露机制不完善、中介机构服务管理不到位是造成交易双方信息差距的主要原因,因此缩小双方的信息差距也需要从技术转让方、技术受让方和国家三者入手。技术转让方需要积极进行专利自查与信息披露,技术受让方需要事先积极进行专利信息的信息检索与分析,国家需要积极完善专利信息披露平台的建设并且加强中介机构的服务监管。

论公证中的过错责任

公证机构作为社会服务机构应当对其在公证过程中产生的损害承担过错责任。根据民法过错责任的基本法理,过错的认定需要保证公证机构正常、自由、独立开展公证业务,并能够对申请人的损害予以救济。因此,程序瑕疵与内容瑕疵中的过错有不同的判断基线。对程序错误,只有造成损害的才承担赔偿责任。对业务范围内的内容错误,公证机构应当承担全部过错责任。对事实材料审查中的过错,则承担混合过错责任。由于审查的有限性,对尽到审慎、客观的审查责任的,公证机构不再承担责任。

从腾讯与奇虎之争看网络安全产品面临的法律困境

从反不正当竞争法的角度来看,QQ与360之争涉嫌不正当竞争。关于外挂软件的违法性,一是需要分析外挂软件是否对目标程序进行了复制和修改,二是分析该外挂软件是否违反我国出版法规,若未经过审批、超出审批范围出版,则该外挂软件就应该归于非法出版物的范畴。该次互联网事件也折射出网络安全产品在我国遇到的法律困境。

非独立创作作品权利归属规则研究

非独立创作作品的智力要素与资本要素来源于不同主体,并基于合同联结起来。为了将资本要素的贡献者纳入权利主体,关于权属规则的立法例有拟制作者、出资移转、直接配置三种。三种方式所使用的核心范畴是作者与原始著作权人。其中,作者是文化概念,原始著作权人则是法学或经济学概念,两者具有不同的内涵与价值,因而具有分离的正当性。我国现有的著作权权属规则存在着体系分裂症。拟制方式会破坏我国一以贯之的作者观,使作者蜕变为一个指代符号,是最劣的表达方式。出资移转方式不符合我国的立法传统。直接配置方式将创作合同的双方主体构造为著作权法上的双主体,且不损害我国现有体系的完整性与社会认可的正义观念,具有面向产业利益的包容性与合理性。

著作权绝对主义之反思

著作权绝对主义的实质是将著作权视为有期限的无限制的财产权。这使得著作权的推理与保护规则倾向于将作品的全部剩余利益归属于著作权人,也使得限制体系逐渐膨胀。这种理念建立在将著作权视为对抽象物的支配权与绝对权的制度基础上,并获得了财产理论的支持。其经济根源在于产业组织者意欲通过财产权让与获得市场利益。绝对主义理念过度强调著作权的自然权利属性,将不利于文学艺术领域的创新与新兴产业的发展。

注册商标使用中的“未改变显著特征”

注册商标使用的判定因"未改变显著特征"的语义不精确而有或然性,进而影响与商标专用权确认、维持与保护有关的预期,助长市场机会主义。其实,"未改变显著特征"所蕴含的法律理念是,在理性、具体化的消费者看来,实际使用的商标标志与注册商标具有相同的识别效果。该理念与定性比较分析405份裁判文书所发现的应判定为"未改变显著特征"的条件或其组合相互对应。判定"未改变显著特征"的基准类型是组合使用注册商标、增删关联元素、改变装饰元素、替换字体字形、改变元素排列方式或任意组合上述变化方式,且能够明确指代该注册商标并不易导致消费者混淆。确权裁判还认可同时使用注册商标与变化的商标标志。在形成"未改变显著特征"这一判断时,识别公用性关联元素、替代性关联元素与装饰元素应分别采用竞争必需测试、稳定对应测试与表达需要测试。相同识别效果的判断应衡量明确指代、消费者认知习惯与商标法秩序等因素。

著作权法中的复制权研究

复制权是著作财产权的基础和核心,但复制的内涵却随着技术的发展而日趋扩张,从单纯的印刷复制到模拟复制再到数字复制,复制在技术面前迷失了本质。由于各国关于复制权的理论基础与立法结构不同,复制内涵的发掘更是莫衷一是。从激励理论看,复制是对作品形式的再现,是著作权人控制作品市场利益的手段之一,集中反映了复制件的非独创性与竞争性特点。认识这一特点对解决异形复制、自发复制和暂时复制等新型复制方式具有非常重要的意义。从非独创性与竞争性二维视角来看,新型复制方式产生的利益应该在竞争市场上以复制与创作为边界进行分配,从而在激励著作权人的前提条件下实现著作权人独占利益与公众利益的动态平衡,保证公众接近作品和著作权人行使独占权在著作权法中各得其所。

实用艺术作品在著作权法上之独立性

实用艺术作品纳入著作权法保护体系,是实现著作权法保护和鼓励创作、促进文化科学事业发展与繁荣之立法宗旨的重要方面。但是,我国著作权法对实用艺术作品的保护缺乏内在一致性。在二十余年的法律适用过程中,立法的模糊处理、理论上的争执、司法的摸索以及学理与司法实践的脱节始终纠缠在一起,影响人们的认识及司法裁判的合理统一。为了明晰保护逻辑、界定保护对象与范围、规范法律规则的适用、促进实用艺术作品相关产业的发展,应当在著作权法上明确实用艺术作品的独立地位,即将其作为著作权法中一类独立的受保护的客体,并将其界定为玩具、家具、饰品等实用功能与审美意义整体产生的空间艺术作品,以彰显其独立于美术作品的特质。在著作权法语境下,实用艺术作品的实用功能不受保护,应当纳入著作权法中的公共领域为人们自由地使用,这是法律评价的结果,并成为艺术部分获得著作权法保护的对价。