溯及既往的法律

以溯及既往的法律为对象,主要分析其概念内涵,指出其存在两种形式:回溯性法律和追溯性法律。前者并非通常所说的改变既往权利,而是回溯性地施加法律责任。后者通过"拟制"变成行为发生时已经存在的法律,从而与"不知法者不免责"的原则达成和解。前者从法律颁布时向后施加责任,后者从行为发生时施加责任,所以两者有着明确的区分界限,并非以往研究所说的同义替换。溯及既往的法律因为转型正义而需要重新认识,更需要处理它与法治之间的冲突。

推翻先例、追溯性造法与法治

普通法的法官推翻先例或缺乏法律参考时会进行追溯性造法,这在普通法传统中是一种常见现象,并且也在学理上得到了支持。更为重要的是,追溯性造法虽然兼具立法和司法的双重属性,但这种造法行为却不会构成权力专断,因为先例制度中的诸多因素对其构成了制约。如果法治的宗旨是防止权力专断,那么追溯性造法显然不会与法治相悖,因为它无法任性或专断地运用权力。随着"案例指导制度"在中国司法实践中的广泛应用,普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现,那么对普通法中相关问题的讨论,也许能为我们提供些许启发,从而有助于推进我国的法治建设。

算法自动决策中的人为歧视及规制

算法自动决策的背后存在人为歧视,主要表现为算法过滤、算法错误及数据瑕疵,结果追求算法自动决策中的透明性似乎成为消除歧视的普遍共识,例如《一般数据保护条例》就为此进行了相应的立法。但透明性在私人领域却受到了隐私权的挑战,于是追求算法的公正性便成为另一条思路,美国关于算法自动决策的法律规制正是采取这种策略。抛开了复杂的技术问题,回归到法律的公正价值上,这种规制思路无疑值得我们学习,另外法律人也应该联合其他专业人士,促使算法自动决策能够更好地服务我们。

清末立宪与康有为的“虚君共和”思想

本文以清末立宪中的政体类型为对象,分析了两次立宪中政体所呈现的根本差别,而这种差别被康有为总结为从"君主立宪"到"虚君共和"转变。他在立宪问题上虽然借鉴了西方宪政理论,却没有生搬硬套西方理论,而是结合中国的政治传统及其社会现实进行了理论创造,即在"君主立宪"的基础上提出了"虚君共和"的概念,从而顺利地解决了共和制在中国面临的理论挑战和实践问题。在这个意义上,康有为的"虚君共和"思想值得认真对待。

民主如何实践——梅因的视角

本文以广为传播的卢梭的民主学说为对象,从历史与现实的角度分析了该学说存在的问题,首先是该学说的前提假设无法得到历史支持,然后是该学说在现实中引发的种种问题：有限的治理经验,政治操控了民主实践,公民沦为牵线木偶等.这些洞见在梅因的《大众政府》一书得到了详细的论证.尽管梅因所推崇的贵族制已经成为历史,但他批判民主的深刻洞见对当前民主转型的实践依然有效。

近代“破家非孝”思潮与传统家庭的“公共角色”

近代私法改革中,历次修改制定的亲属继承法中都不同程度上保留了传统家庭制度的特征,但近代中国的'破家非孝'思潮却非常彻底地否定了这种制度。造成这种分歧的原因在传统家庭的'公共角色'。在家国同构的逻辑下,传统家庭成为公权力在乡土社会中的代言人,履行相应的公共职能,这在传统法律都有相应的制度安排。但近代中的'破家非孝'思潮将近代西方社会中作为私人领域的家庭制度奉为圭臬,以此来改革传统家庭。这显然误解了中国的传统家庭,忽略传统家庭的公共角色。职此之由,近代中国的法律改革者才没有亦步亦趋地附和'破家非孝'思潮,相反更多地肯定了传统家庭的相关制度,延续了传统家庭的公共角色,尤其体现在亲属法和继承法的改革上。

婚姻纠纷与司法的社会治理

《自主:中国革命中的婚姻、法律与女性身份(1940-1960)》是丛小平教授从英文专著翻译成中文的学术著作,全书七章内容从开篇到结尾始终围绕着“封张案”这宗婚姻纠纷展开讨论。作者充分发挥了自身的历史学专业特长,借助陕甘宁边区的历史档案及对当事人的访谈,详细地梳理了该案的来龙去脉及被艺术化的过程。读者通过该案的演变可以清晰地窥见中国革命传统的形成逻辑,故而它可被视为以小见大的研究典范。然而,专业优势有时也会限制作者的研究视野。丛小平教授借助史料对“封张案”的衍生史分析的确无人能出其右,但该案的核心终究是一宗法律纠纷,处理该案的司法实践也成为陕甘宁基层社会中司法民主的典型象征。因为这种司法民主既不同于西方法律实践中的法律至上,也不同于传统中国的非专业化审判,而具有鲜明的通过司法进行社会治理的特征。然而作者对此却着墨不多,更没有论及司法的社会治理功能,使得读者有些意犹未尽。

通过法律对女性的社会动员——中国共产党与1949年之前婚姻家庭法律在农村的实践

在中华人民共和国成立之前,中国共产党通过制定颁布婚姻家庭法律的方式对农村女性展开的社会动员,促使她们走出家庭和走入社会,支持乃至参与中国革命。中国共产党此种通过法律的社会动员,当时赢得了大量农村女性的认同,但起初也曾因一部分内容过于激进,引发一些男性农民、革命战士乃至部分党员干部的质疑或抵制。中国共产党随后不断修订完善相关法律,有效地回应了前述质疑或抵制,最终赢得更多人的支持。这充分说明了中国共产党坚持群众路线与实事求是的优良传统。同样重要的还有,中国共产党通过法律对女性的社会动员,使女性从实践中认识到自身在家庭、社会及政治领域中所拥有的种种权利。这样的认知逻辑,与西方女性主义以性别政治为基础来主张女性权利的认知逻辑有着本质上的不同。

再论儒法国家形成中的“结构性条件”——兼评《东周战争与儒法国家的诞生》

赵鼎新教授《东周战争与儒法国家的诞生》一书大量篇幅是对东周战争的详尽分析,而对社会的结构性条件如何造就国家权力一元独大的最终结果鲜有明确论述,在利用曼的权力类型学说时也忽略了中西语境差别。本文主要针对赵鼎新教授关于儒法国家形成的解释,以具体的历史语境为根据,尝试分析一元独大的儒法国家的权力形成逻辑。赵在《东周战争与儒法国家的诞生》一书中以欧洲中世纪为参照对象,认为从东周战国到秦汉一统的转型中社会多元力量发展薄弱,从而造成了国家权力一家独大的儒法国家的诞生。回到中国的历史语境,本文发现意识形态权力、军事权力、经济权力和政治权力在战争的推动下都得到了相应的发展,但政治权力与其余三种权力之间并不在同一平台上发展,而是以其余三者隶属于政治权力为前提的发展,正是这种隶属关系造成了国家权力的一家独大。

反思波斯纳的实用主义

本文从反思的角度尝试理解波斯纳的实用主义。首先厘清了哲学实用主义与波斯纳的"日常实用主义"概念界分。然后指出他的司法实用主义存在的两个问题:结果主义和反理论。最后分析其实用主义民主学说;他对观念Ⅰ民主的反对没有根基,而对观念Ⅱ民主的捍卫又是反实用主义的。本文的目标是承认其学说的贡献,但也要认识到相应的局限。

形式法治的迷思及启示

本文以西方"法治"概念为对象,分析了此概念的学术传统,进而指出从富勒到沃尔德伦等诸多学者所讨论的法治实质上都可归为形式法治,原因是为了避免实质法治所引发的价值分歧。但学界也对形式法治充满迷思,尤其它所具有的局限性很少被论及,从而导致形式法治的价值被高估。本文通过梳理形式法治的传统并指出其局限性,进而希望能够揭开这种迷思,以对新时代中国的法治建设提供必要的参考。

安史之乱与“两税法”改革——唐德宗的政治技艺

目次一、安史之乱与'中央权力地方化'二、探索'削藩之策'三、德宗的'变法图强'四、结论李唐王朝(618~907年)从高祖李渊到哀帝李柷共二十位皇帝,历时290年。它的繁荣昌盛令人印象深刻,尤其玄宗朝(712~755年)可谓巅峰时代。安史之乱(755~763年)的突然发生,令这个兴盛至极的王朝顷刻间繁华落尽,大唐盛世瞬间成了明日黄花,后来的黄巢之乱使大唐帝国彻底成为历史记忆。尽管安史之乱后的唐朝元气大伤。

评论一:内部说理与外部说理

在我国检察机关履行职责的过程中,检察机关的说理是一个非常重要的问题,张利兆检察长的长文“法律监督说理及其实践要素分析”给我们提供了一个视角来理解检察机关的说理问题。我们知道检察机关主要涉及有关刑事犯罪的问题,这往往关乎人命、财产等重大问题,所以经常需要慎重对待。在西方国家,特别是英美两国,由于公民对于公权力运行特别小心,因此在公权力的运行过程中,都有很多法律予以规定。

说理的法律——读葛洪义《法与实践理性》

“我们缘何要服从法律”,这是强调法律治理社会时所必须面对的一个前提,而无数的思想家们都试图对这个前提给出答案。在这个过程中,有人说因为法律是神意的体现,有人说因为法律是公意(general will)的体现,还有人说因为法律是主权者意志的体现,否则就要承担不利后果……由此看来,这恐怕不仅仅是个法律问题。

美国法律教育的批评及超越

引言自20世纪90年代起,法学界就对美国法律教育进行了广泛的讨论研究,朱苏力、方流芳、贺卫方等学者都曾专门撰文。[1]时至今日,仍有众多的研究者继续探索这一问题,如聂鑫、胡铭、王竹青等均发表了关于美国法律教育的专题论文。[2]朱苏力等人的研究,主要介绍了美国法律教育中的学制、课程设置。

民主的滥觞——读《雅典政治》

权力导致腐败,绝对的权力绝对导致腐败。——阿克顿我们说起希腊,总无法避免地提到雅典的三位思想家及其深奥的哲学,就像我们说起罗马,总是要提到它的五大法学家及其法学一样。然而,几乎所有研究民主政治的人都要从雅典城邦这里入手,因为城邦促成了雅典公民的政治生活,在这个意义上讲,亚里士多德才说人是政治的动物,也由此而造就了雅典的民主。雅典的民主到底如何,亚里士多德的《雅典政治》恰是给我们提供了这样的历史探询,他以观察者和经历者的双重身份对雅典民主的变迁和现状进行充分翔实的展现。在《雅典政治》中,亚里士多德主要对政体的变迁进行了历史的考察,从最早的伊翁草创到普索多罗的现行政体,其数百年间先后共计有11次之多的政体变革,以平民政体(民主政体)为最终的归宿。但这种民主政体也并没有持续多久,因为随着马其顿的亚历山大大帝对整个希腊的征服并建立其帝国。