学术、国际发表与人生行思

生于徐州、成名于我国台湾地区的记者、作家张作锦(著有《今文观止》)先生说,历史不能重写,只可供后人鉴戒。我个人的法律之旅与其中学习、研究的得失,或许也是如此。我的人生大致可以每10年为一个阶段:20岁到30岁完成法学养成教育,30岁到40岁完成职称升等,40岁到50岁成为小有知名度的岛内学者,50岁到60岁成为亚洲为数不多的国际学者。这一路看似风光顺利,其实,其间多有转折,请听我娓道来。

台湾地区司法改革60年:司法独立的实践与挑战

司法权作为传统三权分立之一权,其天职就在于制衡行政权与立法权,以保障人民的基本权利。然而司法权能否运作却又仰赖行政权与立法权提供其资源与法源依据,后两者有极大的诱因使司法不独立,从而不能发挥制衡的功能。我国台湾地区走过60余年司法改革的路程,司法权也逐步获得了独立地位。但取得独立的司法权至今却成为了台湾社会整体进步的重大障碍之一。

论标准必要专利公平合理无歧视许可的亚洲标准

随着第四次工业革命的兴起,将涌现越来越多的新标准和标准必要专利,这使得标准必要专利公平合理无歧视(fair,reasonable and non-discriminatory,FRAND)许可的问题变得更为复杂。值得探讨的是,作为标准的接受者而非制定者的主要亚洲经济体的FRAND许可标准有无趋于一致或歧异之处?一些跨国经营、从事专利许可的企业集团对中国竞争法主管机关所作的承诺可否延伸至亚洲之外具有约束力?如何消解不同法律标准之间的冲突?基于以下的原因,主张至少在亚洲地区须确立对标准必要专利的FRAND许可的事前监管机制:已经有巨大的市场失灵、标准必要专利相当于垄断或联合垄断、事实标准超越法律标准、私主体的标准制订组织取代国家职能;并提出专利法和竞争法的改革建议,主张不同法律标准的冲突不应通过一套标准来解决,应经由同理心思考和国家间对各自选择的相互尊重来解决;最后以破除知识产权法与竞争法交叉领域中一些似是而非的论述作结。

论商业秘密保护及其过度保护的问题

商业秘密保护在过去三十年愈发重要,已成为专利法的重要补充,在亚洲也不遑多让。当前亚洲的主要经济体正处于十字路口,因为日本、韩国、泰国、中国效仿美国,将侵犯商业秘密行为入罪,日本、韩国、中国同时对经济间谍活动科以更严厉的惩罚,可能影响亚洲其他普通法传统的司法管辖区。本文首先商业秘密保护有关的诸多问题,并提供认定过度保护的指标,警示其副作用。继而建议亚洲经济体:在立足于其商业现实的基础上,将商业秘密保护与专利制度妥适搭配,借鉴德国法对于侵犯商业秘密采取适度刑事处罚的模式,限制竞业禁止条款保护员工的流动性。

知识产权与司法相关的近期热点问题综述——来自我国台湾地区的观察与省思

在促进我国台湾地区知识产权法进步一事上,其司法仍可大有作为。智慧财产法院整体而言,欠缺考虑台湾地区所处发展阶段的需要(例如汽车零件市场欠缺竞争与设计专利的强制许可,以及名牌商品二手市场迟迟无法建立仿冒品认定机制),对于方兴未艾的营业秘密保护议题的掌握有诸多令人担忧之处。展望未来,智慧财产法院应做大幅度改革,宜只专门审理专利及其他技术案件(例如植物新品种),应转型为二级法院,应为法官建立定期轮调制度。可惜,台湾地区“司法院”并未认知到前述问题,反而将智慧财产法院改组为“智慧财产及商业法院”,将法官人数9人、高等法院层级、管辖重大商业民事的商业法院并到智慧财产法院,但是就智慧财产法院的组成、职掌以及案件的审理并未做任何改变。

标准组织自治的法律规制:标准必要专利许可的全球一致路径

标准化活动存在竞争者间利用标准排除、限制竞争的风险,故反垄断法下标准化组织有义务采取合理措施实现竞争限制最小化。就标准涉及知识产权许可,标准化组织逐步回应全球反垄断执法实践并确立了FRAND许可政策,该政策在各国不同法律框架下依不同路径实施。现行标准必要专利实施体制主要基于前全球化时代发达国家内部市场竞争需求确立,伴随全球生产网络和全球创新网络形成,标准必要专利许可环境显著变化,传统体制难以矫正全球化分工中权利人与实施人谈判实力不对等的失衡格局,无法反映中国等发展中国家利益诉求,碎片化实施体制和冲突裁判规则导致贸易保护主义风险。借鉴标准技术问题监管路径,建议强化标准化组织FRAND许可的自我规制义务,包括开展专利必要性审查、许可费率备案、行业累积费率集体谈判、许可费仲裁,以整合市场资源打通“信息孤岛”,提升全球标准必要专利许可的透明度和可预测性。国内法层面,应明确反垄断合规标准并加强域外适用,强化标准化组织的自我规制义务;国际法层面,借由WTO多边贸易体制,在《技术性贸易壁垒协议》下解决标准制定中的知识产权问题,以标准化组织自我规制,推动标准必要专利实施范式的全球转型和协同。

电信监管机构建制的类型化研究——兼论中国电信监管机构改革的理想与路径

典型国家电信监管机构可以划分为独立型和隶属型两大类型。独立型可细分为委员会式和自主性公共体式,美国和英国分别为其代表。隶属型可细分为部会下总署式和部会下法定机构式。德国和新加坡各自是其典型。电信监管机构的制度设计,凸显如下共同原则:组织设计追求独立性、监管业务趋向融合性,以及建制改革合系统性。中国电信监管体制改革应当立足本土国情借鉴他国经验,中国电信监管机构的理想定位宜仿照德国,建立直接隶属于国务院的部会级独立监管机构,在监管业务范围上将通信传播产业融合在一起;中期目标是借鉴新加坡,逐步整合监管权;当前则应着力落实政企分开,增强监管专业性和透明度,为向中期目标迈进、最终实现建制理想而积蓄条件。

电信民营化与自由化之冲突与调和——两岸比较参鉴

民营化与自由化改革关系密切,亦存在张力与冲突。我国台湾地区民营化后的中华电信仅短暂经历移动通讯市场龙头地位不保的局面,旋即凭借剩余独占市场地位,搭配网络效益,以及民营化后的灵活营销手法,屡屡限制市场竞争,使得所有其他新进业者都仰赖其移动与固定网络,消费者权益未获应有保障,与电信自由化政策目标相去甚远。中国大陆电信业改革实践中也同样遭遇超高定价攫取超额利润,严重损害消费者利益和宽带低效掣肘产业发展无法释放带动效应等问题。两岸比较下,后民营化时代我国台湾地区应从行业管制和公司治理两个层面进行革新:前者包括制度面尽速开放用户回路,执法面强化管制与加强协调;后者包括变更持股机关、强化董事会功能、明定中华电信政策任务。而中国大陆民营化和自由化审慎缓进过程中则宜记取民营化与自由化不可混为一谈,彻底民营化与自由化并无必然关联,批发部门功能分离应作为三大电信公司治理的基本原则,并尽速制定颁行富有前瞻性和回应三网融合的《通讯传播法》。

亚洲知识产权法——美丽新世界

包括中国、日本、韩国和新加坡等在内的主要亚洲经济体以其结构性特征成功发展知识产权法制与产业:普遍采用国家级知识产权战略推动知识产权、由专家起草的成文法主导知识产权法发展以及设立知识产权法院或专业法官。同时,主要亚洲经济体知识产权法制呈现出对著作权侵权行为过度刑事处罚、注册商标数量爆炸性增长、克制使用专利强制许可、行使知识产权的行为豁免适用竞争法、对标准必要专利FRAND许可的标准趋同、著作权法逐渐采用合理使用一般条款但商标法未广泛接受等特点。寻求加强亚洲各国合作的路径、通过贸易协定特别是自由贸易协定改善国际知识产权法、探索更为公平可行的著作权许可费支付机制,以及充分评估知识产权法院或专业法官的利弊得失,是促进亚洲知识产权法合作发展需关注的重大议题,而知识产权法的合作发展是促进亚洲繁荣与维持亚洲和平的重要工具。