居住权与抵押权的并存及优先位序

民法典对居住权与抵押权并存及其优先位序未予明确,导致司法裁判不一。从制度构造看,两者分别注重房屋的使用价值和交换价值,加之抵押权无需实际占有,两者并存契合一物一权原则。从设立程序看,无论是先设立居住权、再设立抵押权,抑或相反,均无需在先权利人同意,但须履行通知义务。从权利实现看,两者在权利实现时点和实现方式上存在差异,可能会并存不悖。当两者相互龃龉时,原则上应以权利设立(登记)时间作为确定权利位序的基本依据,最佳方案是尽力助推两者均予实现。若居住权设立在先,宜采取抵押权实现“不破居住权”的方式,而非直接认定在后的抵押权不能实现。若抵押权设立在先,而抵押物的价值在存有居住权时亦能保障债权实现,则应采取“带居”实现抵押权,而非直接涤除居住权。

民法中的自助行为及其限度——兼及不当自主行为所致民刑交叉问题

为助推《民法典》新增的自助行为的适用,亟须从解释论探讨,并考察其实践适用。自助行为本质为私力救济,为保护情况紧迫而无法及时获得公力救济的请求权而设,蕴含着民刑交叉属性。作为公力救济的例外,它仅能在特定情形下行使,以“拥有合法请求权”为前提,需满足“情况紧迫无法及时获得公力救济”以及“不实施自助行为将使权益损害难以弥补”的要件。至于自助行为应限于合理范围以及事后及时请求公力救济,则非该制度的构成要件,而是行为界限问题。自助行为既可针对相对人的财产,在特定情形下,亦可将《民法典》第1177条第1款中的“等合理措施”解释为可对相对人自由适当限制,但应契合“必要性”要求,并立即诉请公力救济。行为契合自助行为构造者,可阻却侵权违法,亦不会涉及刑事犯罪,而是出罪事由;反之,不当造成他人损害者,对相对人之损害仍应负赔偿责任,严重者,可能涉及向刑事犯罪的转化。对因自助行为引发的民刑交叉案件,应依循法秩序统一原理,严格控制入罪门槛,坚持先民后刑程序,正确界定罪与非罪。

“国家所有权”研究的民法学争点

国家所有权是民法学界近年研究的重要对象。研究焦点集中在国家所有权的主体、客体、性质、行使及自然资源国家所有权等方面。就国家所有权的主体,存在国家统一和唯一主体说、政府主体说、全民主体说、公法法人说等理论纷争;就国家所有权的客体,对专属于国家所有的客体范围、气候资源及无主物所有权的归属等问题进行了探讨;就国家所有权的性质,呈现出公法所有权说、公权力说、私权说、公共所有权说、特别私权说等不同观点;就国家所有权的行使,提出通过公产、公用物理论、国有财产区分行使原则及专设专门机构以规制国家所有权行使及保障全民利益实现的不同路径;具体就自然资源国家所有权而言,存有"双阶构造说""公权说""国家所有制说""三层结构说"及"权利层次说"等不同学说。梳理国家所有权研究的主要争点可揭示此领域正在及仍待深入研究的问题,明确该领域的未来研究方向,进而为国家所有权制度的建构提供理论根基。

绿色原则对《民法典》"物权编"的辐射效应

《民法总则》第9条将"绿色原则"确立为民法基本原则,形成对自然环境恶化趋势之时代特征的私法回应,理应向《民法典》"物权编"发挥辐射效应,避免成为政治性的修辞话语或"口号式"的倡导性规定。《民法典》"物权编"对自然资源所有权、自然资源用益物权、相邻关系、不可称量物质侵害之救济等已蕴含"绿色原则"法律理念的《物权法》既有规则,应予甄别、承继和细化;对物权取得和行使需遵循"绿色原则"的一般性条款、所有权行使之环保因素考量、自然资源用益物权的细化、环境容量用益物权、取得时效等《物权法》存在缺失或不够规范的制度设计,应予补阙、修正和具化。既蕴含"绿色原则"法律理念,又不侵害物权体系科学性和规范逻辑性的制度构造,可实现"绿色原则"的物权规则化,构筑对自然环境危机的物权制度回应,彰显《民法典》的时代特征。

分解、舍弃抑或改造:《民法典》编纂中土地承包经营权的定位

《民法典》编纂中,农地“三权”分置既不应分解、架空或舍弃土地承包经营权,也不宜将其准所有权化或认定为自物权,而应坚持土地承包经营权而非“土地承包权”的称谓并充实其权能,使其回归本来的用益物权属性。《民法典(草案)》《民法典》物权编(草案)二审稿、一审稿和《农村土地承包法》关于土地承包经营权的制度设计存在一定缺陷。《民法典》中的农地“三权”分置应采用“农地集体所有权(自物权)、土地承包经营权(用益物权)、土地经营权(债权)”,而非“农地集体所有权(自物权)、土地承包权(用益物权)、土地经营权(用益物权)”之结构。在农地法制改革中,应坚持和落实农地集体所有权,而不能将其虚置;不能将土地承包经营权认定为扮演所有权的角色,而应坚持其为派生自农地集体所有权的用益物权定位,并以充实其用益物权权能为基点进行农村土地制度改造;土地经营权应定位为分离自土地承包经营权的债权性权利。其中,土地承包经营权这一权利定性和权利称谓,不应受土地经营权生成和定性的影响,也不应被“土地承包权”所替代。在充实土地承包经营权之用益物权权能前提下,经由债权定性的土地经营权的生成和流转,助推农业适度规模经营和乡村振兴的实现。

添附入典的立法表达——《民法典物权编(草案)》第117条检讨

《民法典物权编(草案)》第117条确立的添附规则,存在一定缺陷。确定添附物所有权归属时,“有约定的,按照约定”之规则值得检省;“依照法律规定”,该做法也存在一定缺陷;“发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”未区分添附的不同类型,且欠缺正当法理。当事人约定不应作为确定添附物权属的首要原则,而应认定为对添附物权属再变动的合意。在我国《民法典》编纂中,基于附合、混合、加工等不同添附形式,应分别以“重要成分”判定动产与不动产附合物的所有权归属,以“主从关系/共有”确定动产相互附合物、混合物的所有权归属,以及以“材料主义为原则、加工主义为例外”界定加工物的所有权归属。当事人主观过错与善意、恶意应予区分,过错将影响添附物的归属,而善意、恶意则否。应赋予丧失动产所有权以及付出劳力者以不当得利、侵权损害赔偿请求权,并完善添附引发的第三人效力规则。

我国水权转让规则的立法选择

水权转让规则是市场配置水资源的规范依据。水权转让属于物权变动范畴,应与物权变动模式相衔接。债权形式主义物权变动模式之下,水权转让合同是水权转让的原因(基础)行为,水权转让登记是水权转让的构成要件,登记完成后方可产生水权变动的法律效果。当水权转让不改变用水目的时,可自由进行。当水权转让改变用水目的时,应允许较低位序的水权转为较高位序的水权;当水权由较高位序向较低位序转让时,应取得水权许可机关的批准。

构建“双4+3”复合型工程法律人才培养模式

＂复合型＂法律人才培养模式旨在转变＂单一型＂培养模式＂培养口径过窄、培养目标单一＂的弊端,是实施卓越法律人才教育培养计划的重点内容。现有＂复合型＂培养模式存在或是＂培养时间过短、学业任务较重＂（主辅修模式）,或是＂培养期限拖长,但＇性价比不高’＂（第二学位模式）的困境,无法真正实现不同学科知识的交叉融合。＂双4＋3＂复合型工程法律人才培养模式本质是一种＂双专业交叉融合模式＂,以＂本硕贯穿＂为前提,将＂四年工程法学本科＋三年工程法学硕士研究生＂＂四年工程类本科＋三年工程法专业方向硕士＂两种培养形式相结合,运用交叉性的学科发展、团队式的教师队伍及实务型的培养机制,真正实现了复合型卓越工程法律人才的培养,进而满足当前社会对复合型法律人才的急切需求。

民法典编纂中农地“三权分置”的立法选择

民法典编纂中,建构"三权分置"之争议主要体现在土地承包经营权是否应被"土地承包权"替代、成员权应否独立为"三权"之一和"土地经营权"的定性等方面。私权生成逻辑、制度变革成本等多重因素决定了土地承包经营权概念应予保留。农地集体所有权和承包经营权均蕴含成员权因素,决定了成员权无法作为"三权"之一。"土地经营权"应定位为可登记的债权,避免将其定位为用益物权后与土地承包经营权相互龃龉,并可促进多元化农业经营模式的形成。"三权分置"应舍弃《中华人民共和国民法典各分编(草案)》第129条、第130条关于土地承包经营权"出让土地经营权"的表述,选择"农地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—’土地经营权’(债权)"的结构形式,助推新型农地权利体系的科学性。

线上与线下教学质量“实质等效”何以可能

在新冠肺炎疫情的影响下,线上教学已成为高等教育的新形态。线上与线下教学"实质等效"的内涵具体体现为教学理念不变、学习体验等效和课程管理等效,最终目的在于实现线上教学的有效性。线上教学受到网络技术和设施限制,加之存在缺乏互动、难于监管的现实困境,需要实现向以学生为中心的教学理念、多元过程性评价的教学管理以及师生双声道的教学方式的转变,进而促进教学模式的改革。在线上教学中,通过课前启发式引导、课中问答式互动、课后评价性反馈以及课余自主性学习的过程式教学管理模式,可实现课程管理的创新。通过沉浸式的教学方式专注于课堂本身,在不断反馈互动中构建"过程式+沉浸式"的双重路径,以实现线上与线下教学的"实质等效"。

民法典(草案)物权编修改笔谈

[主持人按语]2019年12月24日,十三届全国人大常委会第十五次会议首次就总则编与各分编合稿的《中华人民共和国民法典(草案)》进行了审议,就物权编而言,其大部分内容虽然脱胎于现行《物权法》,但也存在一些新的亮点,比如在用益物权部分增加居住权制度、吸收农村土地改革经验,在担保物权制度上做出了一定体系化努力。就此,《法治研究》编辑部在数个小型学术研讨会的基础上,组织参会学者进行本组笔谈,并邀请我担任主持人。在阅读几篇文章的基础上,我欣然应允,几位作者所提出的完善意见确实具有一定合理性,几篇文章的主要内容如下.

水资源所有权基础理论解析

水资源分配及利用的前提是水资源所有权的证成。当今绝大多数立法例都将水资源所有权与土地所有权相分离,作为独立的所有权客体归于国家、州或全民所有,而非私人所有。水资源负载价值的多重性使其与私人所有物不同,属于公共用物的范围。作为公共用物的水资源理应属于社会中的每一个成员共同所有,即全民所有。水资源全民所有与民法上的共有及合有不同,而仅具有"类似总有"的性质。水资源全民所有并非严格意义上的法学概念,需要过渡到宪法上国家所有权以获得法律保护,再进而转化为民法上国家所有权并为水权的设置提供可能,从而使水资源效用得以最大发挥。民法上水资源国家所有权基础理论的证成具有重要的实践价值。

自然生态资源法律保障机制重构

我国现有自然生态资源法律规范和生态补偿制度主要体现为公法性质,存在结构性缺陷,亟需利用公益性私权解决生态保护中存在的自然资源产权私权性与用途管制公权性的冲突问题,创新生态补偿银行、碳汇交易、自然资源保护地役权、生态产品认证等私法途径,健全社会团体和公众参与机制等重构系统化的自然生态资源法律保障机制。

锚定高质效办好每一个民事检察案件的实现路径

“高质效办好每一个案件”是新时代新征程检察履职的基本价值追求,也是民事检察适应时代发展新需求的必然选择。民事检察是检察工作中贴近民众、直接服务民生的重要工作之一,必须坚持高质效办案。为更好实现这一目标,需要牢固树立“高质效办好每一个案件”的理念,多维度提升民事检察办案人员的专业素能,准确理解和适用民商事法律,注重从法律条文中深刻领悟法治精神,准确把握实质民事法律关系,做到法理情的有机统一,真正让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

“《民法典》中的土地制度解读”笔谈

《民法典》已于2021年1月1日正式实施,成为我国民法学研究由立法论转向解释论的重要转折点。《民法典》在编纂过程中吸收、固化了新一轮土地制度改革的成果,当前的重点任务是解读《民法典》中的土地制度,对相关条文的理解与适用进行学理分析。为此,本集刊组织了"《民法典》中的土地制度解读"笔谈,共有7位专家6篇短文参与本次笔谈。左传卫在《论宅基地"三权分置"的困境原因与可能的化解之道》一文中认为,因宅基地的交易空间狭窄,宅基地"三权分置"并没有在广大农村产生相应的政策效果,要盘活闲置的宅基地与农房,需分析造成交易空间狭窄的特殊原因,寻求针对性的化解之道。在坚持集体土地公有制的前提下,可以通过扩张《民法典》居住权的内涵,以消费性、投资性居住权来盘活宅基地与农房。宋宗宇、陈洁斌在《集体经营性建设用地入市收益分配的法律困境及对策分析》一文中认为,集体经营性建设用地入市收益分配存在上位法缺失、土地增值收益调节金法律性质不明,以及集体内部收益分配的限制规则不够明确的问题,应当稳步建立集体土地增值收益税收制度、通过法律明确政府职能以及预留与其他制度进行衔接的立法空间。宋志红在《<民法典>视野下的集体建设用地使用权》一文中认为,《民法典》物权编第十二章"建设用地使用权"并未为集体建设用地使用权的运行规则提供直接的制度供给,《土地管理法》第63条关于集体建设用地使用权设立主体和方式的规定,需结合《民法典》的规定予以理解、补充和完善。黄忠在《<民法典>用益物权分编的解释论三题》一文中认为,基于体系解释,用益物权人并不当然具有独立的征收补偿资格;基于历史解释,《民法典》中的变更登记是一个具有双重内涵的概念,包括"转移登记""变更登记"两种情形;基于目的(功能)解释,可以地役权、居住权来指引地票(用地指标)交易、宅基地"三权分置"的改革实践。单平基在《<民法典>中土地制度适用应关注的几个问题》一文中认为,住宅建设用地使用权到期后,如何续期、续期费用的缴纳或减免等问题,尚需立法进一步明确。土地承包经营权已可作为融资担保的客体,不再限于以"荒地"承包经营权设定抵押,值得肯定。从功能主义看,土地经营权的融资担保形式,既可采取抵押,也应解释为可设定权利质押。姜红利在《保留进城落户农民土地承包经营权的制度背景和价值》一文中认为,新型城镇化道路应逐渐转变户籍决定论的城镇化理念,这是正确解读进城落户农民可以保留土地承包经营权的制度背景。构建独立于退出机制的进城落户农民土地承包经营权保留制度具有合法合理性,是城乡互动融合的一种制度探索。

浅析BOT模式的本质属性

将BOT模式单纯地看作项目融资方式、私人投资方式或者传统的政府采购行为,都是片面的。BOT模式是私营企业通过参与国家基础设施建设向公众提供公共服务的一种途径,是公共事务民营化的彰显。BOT模式作为公共事务民营化的本质从根本上决定了BOT协议所指向的标的物(公共基础设施)自身所负载利益的公共性,也直接影响到BOT协议的公共利益性;BOT协议当事人并非传统的行政相对人,而是在法律上与业主(政府)完全平等的民事主体。

经济责任审计中的问题及对策

经济责任审计工作中存在诸如方法不规范、管理体制相对滞后、审计结果与使用干部脱节等问题 ,应坚持先审后用、实行“开放式”审计、实行顺查法与逆查法结合等 ,真正发挥其应有的作用。

环境民事公益诉讼惩罚性赔偿的适用及规制

环境民事公益诉讼应否及如何适用惩罚性赔偿分歧较大.此类诉讼救济的客体一般为生态环境损害,囿于填补性赔偿的局限、环境行政执法的缺陷,有适用惩罚性赔偿的正当性.但是,鉴于惩罚性赔偿作为私法救济却又蕴含惩罚、威慑的"私人执法"特性,应严格审慎适用.为防止泛化甚或滥用,需对适用条件、确定惩罚性赔偿金的因素等进行规制.与环境侵权私益诉讼的损害赔偿不同,惩罚性赔偿须具备行为违法性、损害后果严重性和主观故意性要件.惩罚性赔偿更多应在填补性损害赔偿、行政罚款、刑事罚金适用后仍无法弥补生态环境损失时方得适用,若此三项法律责任已起到相应法律效果,惩罚性赔偿就不应再"越俎代庖".与环境污染侵权采举证责任倒置不同,环境民事公益诉讼适用惩罚性赔偿原则上应坚持"谁主张、谁举证",由请求权人对其适用承担举证责任.

保护农村贫困居民的土地权利——法律赋能经验

保护土地权利①有助于维持个体、家庭及社区生计的可持续性,给予个人安全感,避免或缓解社会冲突,增强投资信心并促进可持续发展。本文展示并分析了利用法律赋能方式积极保护农村贫困居民的一些例证。本文从这些例证中借鉴了一些经验,包括它们的影响及遇到的困难,以期在更大范围内唤起关于如何更加有效地保护农村贫困居民的土地权利及自然资源权利的讨论。本文也对在这一过程中的外部支持的角色进行了重点剖析。本文以联合国粮食及农业组织(FAO)土地权属及管理处(NRLA)②连同一些发展工作者及组织所整理的一系列个案研究为基础。这些案例③为本文第三部分提供了研究基础。本文共分四部分:第一部分讨论了法律赋能范式在积极保护土地权利中的重要性;第二部分论证了法律赋能在保护土地权利中意味着什么,以及它如何发挥作用;第三部分提供了法律保护土地权利中关于外部支持行动的例证,并对其影响进行了初步评价;结尾的第四部分为积极保护农村贫困居民的土地和自然资源权利的行动提供了的相关经验总结。

检察聚焦

在第二十四届全国检察理论研究年会暨中国法学会检察学研究会年会上,与会人员达成共识,强化检察理论研究 助推法律监督现代化,5月24日至25日,最高人民检察院在天津召开第二十四届全国检察理论研究年会暨中国法学会检察学研究会年会,研究部署以习近平法治思想为指引,加强检察理论研究工作,表彰全国检察基础理论研究优秀成果和优秀集体,交流研讨法律监督现代化。“检察工作欣逢最好发展时期,也面临更高履职要求,迫切需要用党的创新理论指导检察理论研究。”最高人民检察院检察长应勇强调,检察理论研究是中国特色社会主义法治理论研究的重要组成部分。