网络空间中信息安全守门人的刑法义务

拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设为网络空间中信息安全守门人的刑法义务提供了实定法根据。鉴于司法实务所遭遇的困境,有必要对信息安全义务的目的、性质和范围展开教义学上的体系化解读。在目的构建上,无论用户信息专有权说还是信息网络安全管理秩序维护说都存在难以克服的缺陷。应当提倡一种系统耦合的法益观,将该义务的目的界定为保障信息共享的互惠性风险分配机制,以实现法律系统与数字经济系统间的有效沟通。在性质界定上,义务犯论错误地理解了积极义务的产生根据,将支配犯与作为犯、义务犯与不作为犯不当混同。信息安全义务的本质是对网络服务提供者数字生产权力的纠偏,因而应当归属为基于组织管辖产生的消极义务而非基于制度管辖产生的积极义务。在明确保护目的和义务性质的基础上,对该义务保护范围的确定,既要实现保障信息共享的互惠性风险分配机制的规范目的,也应对其中内含的危险给予正当性控制。

抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例

我国《刑法修正案(八)》将假药犯罪修改为抽象危险犯。司法实践中普遍打击形式假药的做法引发公众的广泛质疑。既有研究中的认定假药标准的实质化观点从公众朴素的正义感出发,主张在法律适用中以法益侵害说为解释原则,目的性地区分行政不法与刑事不法,将形式假药排除出刑法处罚的范围。实质化观点无视立法者作出的价值判断,其具体逻辑陷入了诸多理论误区。走出该误区的关键,在于对抽象危险犯本质的重新认识:抽象危险犯所侵害的不是法益的存在本身或其价值完整性,而是法益主体对法益进行支配的安全性。刑法将生产、销售假药罪设计为抽象危险犯,旨在通过保障公众安心用药的制度性条件,更为周延地保护其身体健康和生命安全的个人法益。我国《药品管理法》的修改并未改变假药犯罪的抽象危险犯属性,只是将抽象危险的判断标准由"违反批准"改为"违反标准"。对抽象危险的判断应当采取事前视角,只要行为人的生产、销售行为可能动摇公众用药的安全性,就应当纳入刑法处罚的范围。与此同时,应从危险领域与危险来源两个方面对假药的抽象危险犯进行限定解释,以避免处罚范围的不当扩张。

不作为因果关系判断中的自由意志与规范假设

通说认为,不作为因果关系的判断同样适用条件公式,但条件公式的适用实际以行为与结果间合法则性关联的查明为前提。在介入自由意志决定的场合,由于做出该决定的主体并不受到其他主体合法则性的支配,因而无法确定行为人履行作为义务就会避免损害结果的发生。对于条件公式遭遇的这一困境,无论是刑事政策进路还是概率提升进路的风险升高理论都无法予以消解。应当承认心理因果关系作为新的非法则性的因果关系类型,将自由意志介入下的不作为因果关系的判断纳入到不作为心理因果关系的思考范畴当中。对不作为心理因果关系的判断,应当采用规范论的思维,将其区分为第三人介入和被害人介入两种情形。对于前者,应当假设负有义务的第三人会合乎规范地行事,在此基础上来判断行为人的不作为与损害结果之间是否存在条件关系。对于后者,应当考察行为人怠于提供正确信息的不作为是否剥夺了被害人基于自由意志做出自我救助决定的机会。

“基于合意的他者危险化”与被害人自我答责--兼论中国语境下的归责问题

"基于合意的他者危险化"场合中,用被害人自我答责理论直接排除行为人的不法的观点值得商榷。被害人自我答责本身只能是结论而非对该结论的论证,同时,得出被害人自我答责的结论并非当然和排除行为人的不法画上等号,而应当在具体情境下进行个案认定。将传统的客观归责理论与被害人教义学相糅合,以行为的"风险创设—风险实现"为思考主线,以刑法中的利益分析为思考基点,重构出一种综合的归责理论,以此在该场合中分别对行为人和被害人的行为做出评价,并确定归责,是解决问题的合理路径。

反思不法归责中的“特别认知”——以德国相关学理为参照

考察行为人的特别认知对于不法归责的实质作用,对于重新认识故意与过失、正确界定"制造禁止风险"及反思刑法归责模式具有重要的理论意义。否定特别认知对于不法成立具有影响的规范主义观点,其结论和论证均不能自圆其说。目的主义和客观归责论均试图在统一的归责模式下来论证特别认知对于不法成立的意义,但要么存在主观优先的方法论问题,要么无法消解体系内部的矛盾。要正确认识特别认知在不法归责中的相关性,需要以法益保护中的"制造禁止风险"为链接,使特别认知这一存在要素成为规范体系的评价对象。在理解"制造禁止风险"时,两对误解亟待澄清:一是风险是否存在和风险是否容许不可混淆,二是过失犯和故意犯存在不法构造上的本质差异,不可适用统一的归责模式。故意犯以"行为人的实际认知"支撑主观不法的成立,因此当行为人基于特别认知开启风险实现可能时,就制造了禁止风险。过失犯中行为人的特别认知不能产生特别的注意义务,特别认知的存在不能证立义务违反性的成立,仅当注意义务要求行为人避免特别认知到的法益风险时,才可能成立过失不法。

三角诈骗中被骗人与被害人间的“特别关系”

诈骗罪的不法类型是经由"沟通交流"促成财产移转。为契合这一犯罪本质特征,三角诈骗的成立关键在于被骗人与被害人之间存在"特别关系",从而使得被骗人处分财产的行为与被害人自己处分财产实质等价。"特别关系"的界定涉及诈骗罪中的风险分配,需引入客观归责的法理:在归责视野下,"特别关系"的成立前提是被害人自愿承担信息错误的风险,而成立核心在于被骗人与被害人围绕"被害人自主利益"建立合作关系。因此,既有的事实接近说、主观权限理论、主观善意理论等均不可取,而客观权限理论、审核义务理论等则较为符合上述归责要求。"特别关系"的基本类型有二:一是拟制的特别关系,被骗人在法律上拥有处分被害人财产的拟制权限,二是事实的特别关系,被骗人得到了被害人事实上的概括性授权,在处分财产时尽到审核义务。诉讼诈骗和恶意透支信用卡消费的情形不符合实质标准,应从上述类型中排除。所谓"新类型的三角诈骗"中被骗人与被害人间并不满足"特别关系"的成立要求,无从成立三角诈骗,对偷换二维码取财案等可以认定诈骗罪的间接正犯。

德国刑法诈骗罪中的认识错误

我国既有研究中有关诈骗罪的认识错误问题未得到足够关注,一方面,脱离诈骗罪的构成要件来理解认识错误,从而与单纯的无意识、物体操纵造成的错误状态无法区分,也使得认识错误与处分意识的关系难以厘清,另一方面,忽视认识错误在诉讼中的具体证明,司法实践中往往由行为人实施欺骗行为或被害人实施财产处分直接默认被害人陷入认识错误,但实际上这一心理性事实并非在任何情形中都能证明其存在。德国相关学理及司法判例对于诈骗罪构成要件的研究较为全面深入,一方面,结合诈骗罪"沟通交流促成财产移转"的本质特征、在具体构成要件中理解认识错误,能够给予其以规范的概念界定,使疑难案件中盗窃与诈骗得到合理的区分,另一方面,在诉讼程序中为认识错误的证明设置参考因素,同时考虑诉讼经济性、区分不同诈骗情形下的证明要求,对于我国今后在诈骗罪等个罪方面的研究更加精细化、规范化有所启示。

论未成年犯非刑罚处遇措施的优先性——基于《刑法》17条第四款的刑事政策评析

《刑法》第17条第四款规定的针对免于刑事处罚的不满16周岁的未成年人的两种处遇措施,应当优先于刑事处罚而成为应对未成年人犯罪的首选办法。具体在家庭管束中应防止家庭本身的问题对未成年犯带来的不利影响,不适宜由家庭管束时应交由政府收容教养。在收容教养方面也应制定相应的法律来规范其执行和监督,以使其促进未成年犯受到良好教育,重返社会。建议未来单独制定一部包含实体和程序规范的应对未成年人违法犯罪的法律,以给予未成年犯特殊的保护。

过失犯注意义务违反的交叉研究——兼论法秩序统一性原理

作为过失犯不法构造的核心要素,刑法上的注意义务既可能以行政法规范为形式来源,也可能援用民法上的注意义务。但是,无论是行政法规范的义务还是民法上的注意义务都不可能直接成为刑法上的注意义务。刑法上注意义务的功能在于将行为人遵守规范的能力维持在必要的水平之上。据此,应对来自行政法规范的义务进行目的关联性审查,以确保该义务旨在防御法益危险并涵盖特定的损害类型;而且,基于行政法规范在维持行为人能力方面可能存在过剩或不足,还需要对其进行危险同质性审查。刑法以自我答责而非家长主义作为风险分配的主要原则,以确证规范效力而非损害救济来实现法益保护,致力于拓展公民的行动自由而非侧重责任分担的效率。因此,在注意义务的类型划分上,应仅对拥有显著优势认知的行为人追究其违反指示义务的过失犯责任;在注意义务的判准设立上,应以行为人本人能力而非一般人能力为标尺判断其是否违反了刑法上的注意义务;在注意义务的边界划定上,应采纳信赖原则以合理限缩刑法上注意义务的成立范围。各法域间在违法性判断上并不统一,仅在对同一行为做出一般合法性指引的层面上,法秩序统一性原理才有适用余地。在认定某一行为是否构成犯罪时,需要考察行政法和民法上是否允许该行为的实施。反之,如果在刑法上无法排除违法性,就有必要重新考虑行政法和民法上合法的判断结论是否正确。

论风险社会的刑法归责原则——以缺陷产品责任为研究视角

在风险社会的刑法治理中,构建一套沟通政策与体系的归责原则,对于具体归责机制的设计而言起到方向性的指引作用。通过对当下缺陷产品责任的刑事立法和司法的观察,可以发现预防导向的刑法体系为回应日益高涨的安全需求而对古典刑法原则形成全面突破。由于这一刑事政策导向在风险社会语境下具有现实基础,因此以安全为核心的风险控制无可避免。但与此同时,需警惕预防刑法对公民自由可能造成的不当侵蚀,这使得以公平为原则的风险分配不可或缺。基于此,以规范论为根基的归责原则之构建应当兼具目的性和正当性的双重追求。其中,目的性追求为归责提供功利性的基础,应当通过抽象危险的犯罪化、过失归责的客观化和因果关系的规范化予以实现。正当性追求旨在控制目的性追求所内含的危险,所以,一方面应当从存在论根基上明确归责的事实性前提,另一方面则应当从外部批判、内部批判和后果考察三个维度对规范保护目的予以合理界定。

论故意犯的结果归责:反思与重构

近年来,随着客观归责理论的引入,刑法中的结果归责逐渐演变成客观构成要件内部的命题,而与主观构成要件脱钩。然而在故意犯的结果归责中,相当因果关系与客观归责理论的种种尝试却频遭失败的命运,尤其在介入因素存在的场合,"相当性"只能定义实行行为、难以成为狭义归责的判断标准,客观归责理论本为过失犯量身定制、在故意犯领域捉襟见肘,其下位规则均无法合理解决问题。究其原因,故意犯的结果归责原本就不是客观不法的问题,而属于主观不法的范畴。故意犯拥有本体论的犯罪构造,与过失犯存在本质的不同,两者分属于主观不法与客观不法的不法类型,分别适用"意志归责"和"规范归责"的归责模式。要合理解决故意犯的结果归责问题,只有从客观转向主观,建构以"意志支配"为核心的主观归责理论。

被容许的风险--法理表达与实践展开

否认被容许的风险的存在空间不仅不利于稳定公民的行动预期,而且无助于刑法一般预防目标的实现。为了平衡法益保护与自由保障之间的关系,应当提倡被容许的风险的独立价值,将其定位为阻却行为不法的归责排除事由。在论证路径上,功利主义的利益衡量说、自由主义的法主体性说和规范主义的社会角色说均存在难以克服的缺陷,吸纳它们各自合理内核的制度功利主义才是更为妥当的选择。基于制度功利主义的逻辑,行为因符合由制度确立的规则而被认可,与之相应,被容许的风险成立的实质根据就在于风险行为符合法规范的期待,从而阻却不法。刑法系统运作封闭和认知开放的双重属性塑造了行为符合法规范期待的三种表现形式,即行为达到了法规范要求的谨慎程度,行为维护了宪法上公民的基本权利,行为遵守了其他社会子系统的规则。根据法规范期待的不同表现形式,可以分别设定实践中被容许的风险的判断标准。

论免除罪责的防卫过当——从最高法93号指导性案例的反思切入

正当防卫的认定,不应混淆不法和责任层面的问题。对于构成防卫过当的行为人,只有在同时具备有责性的情况下才应当追究刑事责任,这也符合对防卫人利益优先保护的法秩序目的。既有研究中所提出的解决方案,在说明防卫过当免责的根据方面存在不足,大多难以采纳。防卫过当免责主张的背后,是协调客观法秩序评价与公众朴素法感情间冲突的努力。错误论的思考进路不仅适合于充当这一协调的角色,且能够在我国刑法语境下获得支持。贯彻责任主义,应将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程,重视责任是对不法的评价这一中心命题,在责任判断中对行为人的心理状态进行规范评价。根据这一理念,立足于我国《刑法》的现行规定,可以建构出防卫过当免责的本土路径:承认责任故意的概念,将违法性认识纳入责任故意的判断内容;在没有证据证明防卫人滥用权利的场合,以防卫人陷入评价错误否定其违法性认识、进而阻却责任故意;在此基础上,若防卫人出于慌乱、恐惧和惊愕超越容许限度,则应以认识错误的不可避免性否定其责任过失。

为防卫行为设置“容许风险”——以正当防卫的正当化根据为中心

防卫限度的判断从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变,与刑法中“容许风险”的法理思维不谋而合。应提倡在不法侵害人与防卫人之间进行合理的风险分担,一方面,保障防卫人在行使防卫权时优先考虑有效性、安全性,不必缩手缩脚,因为制造“容许风险”的防卫行为不会过当;另一方面,对于超越“容许风险”实施的防卫行为,应否定其正当化效力,以避免防卫权的滥用,尊重侵害人仍受法律保护的法益。要正确界定防卫行为“容许风险”的范围,需要重构正当防卫的正当化根据,提倡“个体保护+侵害人法益的暂失保护性”之原则。据此,侵害人在不法侵害可能造成的后果范围内,其部分法益暂时被悬置于法秩序之外,防卫人在此范围内实施防卫行为,不会制造出禁止风险。“容许风险”的范围界定应当与不法侵害的强度呈正比关系,对于不法侵害强度应从事前的一般人视角进行动态、双向的预测,且要考虑不法侵害行为无价值的差异对于防卫限度的影响。

家庭暴力中的正当防卫限度论——兼论正当防卫教义学前提的反思

2015年3月4日出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》,对家庭暴力中正当防卫限度的判断标准给予了突破性的规定,即抛弃了长期占据主流地位的'基本相适应说'而提倡'必需说',并且在防卫过当的认定步骤上先判断结果归责,再单独评价行为限度,不仅在本体论的构建上更加符合时代要求,在方法论的革新上也取得进步。由此,可以建构出家庭暴力中正当防卫限度论的一般原则和判定方法。但具体到家庭暴力的不同情境中,保证人地位等法规范要素会对防卫限度论的一般原则作出调整,使得'必需说'的内涵发生相应的变化,于是在一般原则之下还需有针对具体情形的特别规则。追根溯源,防卫限度论背后的立场即正当防卫教义学的前提值得反思:法益衡量原理在教义学上值得批判,而法的确证原则也存在诸多矛盾之处,从正当防卫作为权利的本质属性出发,应定位为权利保护原则和法秩序统一原则。

论事后受贿的定罪

事后受贿是基本受贿罪的一种变体,其在客观上通常表现为国家工作人员利用职务之便为他人实际谋取到利益后,索取或者收受他人财物的行为。但考虑到司法实践的复杂性,我们不仅需要对这种在职的事后受贿作出正确的界定,还需要对那些国家工作人员离职后的事后受贿行为作出界定。本文先从解释论的角度,阐述了事后受贿的定罪与受贿罪的法益的关系,接着探讨了'利用职务之便'、'为他人谋取利益'等客观要件和主观要件的认定,最后在考察主体要件时得出由于此要件的缺失,在我国现行刑法下无法认定离职后的事后受贿构成犯罪的结论。于是笔者便从立法论的角度,运用比较分析的方法,借鉴国外先进的立法例,尤其是参照了日本刑法典关于事后受贿罪的规定,指出我国《刑法》第385条受贿罪的规定应当修改并给出了修改意见,即应增设385条之一:曾为国家工作人员的人,离职前利用职务上的便利,为他人谋取利益,离职后索取或者非法收受他人财物的,以受贿论处。