论公共安全刑事政策的合法性

社会转型是传统社会向现代社会的变迁。伴随着计划经济体制向市场经济体制转轨,我国已进入社会高速转型期。在这变革时期,传统与现代因素激烈碰撞,形成不安定因素,公共安全问题不断凸显,涉及公共安全的犯罪也随之呈现出新的态势。面对这些新态势,刑事政策也做出了相应的调整。纵观我国当前刑事领域,无论在立法层面还是司法层面,刑事政策对公共安全犯罪的防控,更多体现的是从重从严的一面,犯罪化和重刑化的倾向明显。在宽严相济刑事政策确立的前提下,我国应对公共安全刑事政策的制定和运用进行必要限制,在坚持合法性原则的前提下,同时体现"宽"的一面。

有毒有害食品犯罪的量刑偏向考证——兼及刑事政策导向与法规范性之协调

通过对有毒有害食品犯罪司法判例的研究可以发现,司法实践中对有毒有害食品犯罪的基本犯罪情节大量适用轻刑,而加重犯罪情节频繁适用死刑,存在轻轻重重的倾向。有毒有害食品犯罪认定中存在明显的量刑反制定罪现象。轻轻重重的刑事政策与宽严相济的刑事政策存在差异,在有毒有害食品犯罪中应当坚持罪刑均衡原则。量刑反制定罪现象严重违背法治理念,销蚀了基本的法律谨慎,应当摒弃。刑法抑或重刑无力承担起解决社会管理失范所引发的犯罪控制问题。

故意杀人罪“情节较轻”标准规范化的实证考察

故意杀人罪是死刑适用最为集中的一个罪名,侵犯的是刑法保护的最重要的法益。规范认定该罪的"情节较轻"有助于限制死刑的适用。我国刑法未规定故意杀人罪"情节较轻"的具体标准。因为在一般情形下法定刑的幅度往往与量刑情节无关,所以在司法实践中,对于什么情形属于"情节较轻"的标准也比较模糊,导致了量刑畸重畸轻的情况。"情节较轻"认定的标准是:行为人必须具有法定减轻的情节;行为人实施杀人的手段不是特别残忍;行为人是基于可宽恕的动机实施杀人行为;从行为人的认罪以及悔罪态度上分析可以得出再犯可能性较小;从法律效果的角度考量,从轻处罚可以达到法律效果与社会效果的统一。

论禁止重复评价的判断标准及其适用争议问题

禁止重复评价是刑法不成文的原则。禁止重复评价的正当性体现在:对罗马法“一事不再理”的传承;评价具体犯罪的方法;对刑法明确性和罪刑均衡原则的贯彻。禁止重复评价是指不得对同一事实做不利于行为人的多次宣告。禁止重复评价的判断标准包括:一是秉持每一个评价对象仅有唯一归属原则。评价对象包括罪前事实、罪中事实和罪后事实。犯罪前科等反映一贯表现的事实是罪前事实,属于量刑情节。齐备犯罪成立条件的事实与犯罪构成中反映罪责大小的事实是罪中事实,前者是定罪情节,后者是量刑情节。反映行为人认罪悔罪态度的事实是罪后事实,属于量刑情节。某一事实被评价为定罪情节后不得再次评价为量刑情节,反之亦然。二是允许有利于被告人的重复评价,禁止不利于被告人的重复评价。三是坚持比例原则。禁止重复评价的适用争议体现在定罪与量刑两个层面:定罪上将犯罪前科、行政处罚(处分)作为入罪条件或降低入罪门槛条件的重复评价;量刑上将符合犯罪成立条件的事实评价为量刑情节的重复评价和犯罪成立的附随条件同时评价为量刑情节的重复评价。

以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪

从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域,以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。从交通肇事到生产经营非食品原料、"碰瓷"、偷窨井盖,危险方法行为犯罪行为方式可谓五花八门。以危险方法危害公共安全罪越来越显示出口袋罪的特征。产生这一结果固然有罪名本身的因素,但根本原因在于三个方面:一是对于刑事政策的不合理解读,二是对于社会效果内容的片面阐释,三是无视罪名的确定性内容。其实质是忽视了政策与规范之间的关系,过分关注结果的危害性而淡化了行为规范内容和主观心态。只有在司法中切实坚持罪刑法定原则,才不致使以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪。

非法经营保安业务实践定性的合理性质疑

对非法从事保安业务依照非法经营罪处理,缺乏合理性,而司法机关将其定罪的依据在于追求结果的同质性,忽视行为的同质性要求,将后果相当、行为相似的行为纳入非法经营罪中;非法经营罪的成立,必须以扰乱市场经济秩序为前提,就非法从事保安业务而言,其行为扰乱的并非市场秩序,而是社会管理秩序。对非法经营罪的理解,关键在于对"兜底条款"进行合理界定,对"其他严重扰乱市场秩序的经营行为"的正确理解必须坚持体系解释只含同类规则,只含同类规则只能是行为的同质性,而不能是结果的同质性;"兜底条款"中的"经营行为"应解释为以营利为目的的市场行为,而"市场"是指"商品交易的场所",非法从事保安业务提供的是服务,而不是进行商品交易,因而缺乏满足"市场"的基本条件,其行为也不可能是市场行为。

我国刑法罚金适用的理念和规则——以利用未公开信息交易罪现实争议为视角

罚金刑对于治理特定犯罪具有重要的现实意义,利用未公开信息交易罪的现实争议是观察并反思罚金刑理念和规则的极好窗口。加强罚金刑的适用能力是利用未公开信息交易罪犯罪机理的内部需求和刑罚效用的外部要求,刑罚运用的有效性、针对性以及前置性规范关于经济制裁内容的调整决定了罚金刑扩张性适用的价值取向。利用未公开信息交易罪中市场信息属性和价值的特殊性、滥用市场信息并严重侵害投资者平等获取和使用信息的“罪质”特征以及对违法所得“罪量”属性的严格把握,共同确定了罚金刑扩张适用的内在依据和外在范围。罚金刑适用的方向和力度最终需要在具体的认定规则中加以实现,在扩张适用罚金刑的基本理念之下,需深入挖掘《刑法》第180条中罚金刑规定可能的适用空间,缺乏违法所得的犯罪行为也能科处罚金。违法所得的认定需要重视法益侵害相叠加的客观事实,否认亏损型交易行为的“正价值”,确定“过程性”违法所得的认定规则。立案前未抛售股票的情形和避免损失额的计算问题是认定违法所得过程中的特殊情况,需避免司法实践选择性忽视的做法,重视“评估法”的认定内容以及在具体情形中的运用。

公开固然重要,说理更显公正——“公开三大平台”中刑事裁判文书公开之局限

无论是强调对裁判进行监督还是主张对裁判进行研究,无论是针对法官职业化还是对职业共同体的形成,公开更多地表现为一种形式意义,并不意味着公正自洽。实证结果显示,严重缺乏说理的裁决比比皆是,不仅地方法院的裁决如此,最高人民法院的一些刑事裁决亦是如此。缺乏说理导致裁决由于缺乏事实与规范的沟通从而沦为一种缺乏权威性的"单纯的暴力"。刑事裁判必须进行说理的理由在于我们生活的世界是一个现象世界,没有很好的说理进行沟通,则彼岸只是自在之物。说理又是一个逻辑推演的过程,选择方法的正确性涉及到裁决的被认同的程度。对辩护意见缺乏归纳和说理,实际上对辩护一方的不尊重,导致裁判中立大打折扣。刑事裁决说理性的缺失阻遏了实践与法学的通道。在司法实务与学术结合得比较好的表征中,都是以判决的丰富说理性为依据的。在刑法学研究比较成熟的地区,刑法学理论恰恰就是由大量司法判例的说理进行提炼的基础上发展起来的,由于裁判说理极具价值性乃至个性的色彩,往往会引起广泛的讨论,进而引发一系列的理论研究向纵深发展。

违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评

时代的变革必然意味着法律的变革,但并不意味着法律要朝令夕改,更不意味着刑法要身先士卒。中国法治化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程,在晚近我国刑法立法中,刑法前置化的倾向愈发明显,这主要表现为:预备行为实行化;既遂形态前置化;行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野。刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的崩溃。其直接的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失,导致罪名形式化、空洞化、黑洞化,导致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于为了防范社会风险和满足社会心理,追求违法一元性。对此,立法中必须遵循损害原则(包括冒犯原则)以及合比例原则。对于立法的效果应该进行系统性的分析。

刑法修正的道德诉求

刑法修正案十一(草案)公布伊始就引发了广泛讨论,随后的调整甚至引发了更大的争议。所有争议的本质还是立场选择——如何看待回应型的积极性立法的问题。法益理论无法提供一个批判立法的武器,无法撼动积极立法观的价值基础,反而常常为积极立法助力。即使承认犯罪的本质是法益侵犯,也只能在刑法解释论范围内腾挪,在政策评价领域或者说在刑事立法领域,无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能。在刑事立法领域应遵循规范保护为主的原则。立法的合理性包含着外在道德评价和内在道德评价。外在规范伦理的层次性特征恰恰为行为入罪与否提供了相对规范的标准。刑事立法首先要遵循规范伦理,要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约。这是刑法成为良法的基本前提。同时,刑事法又因为涉及底线人权,所以其受到的制约应该更为广泛和严格。此外,刑法的修正不能也无法建立在期望其他法律配合的基础之上。就内在道德而言,刑事立法应当满足清晰性、一致性以及可实现性等诉求。

教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准

对于教唆犯实行过限问题的研究在共犯理论中占有重要地位。各种学说从不同角度对实行过限问题进行了探讨,但都未得出统一结论,我国刑法对于实行过限的认定问题也没有作出具体的规定。因此,在处理教唆犯罪的司法实践中对于实行犯所实施的行为与教唆的犯罪内容不一致,即超出共谋犯罪故意的行为的认定有一定的争议,并且认定教唆犯实行过限的具体标准也比较模糊,从而导致了定罪量刑不一的情况。在司法认定教唆犯罪中实行过限的问题上,既要遵循结合主客观相一致、具体标准和抽象标准相结合的原则,又要从教唆犯罪的类型、目的、手段等具体细节来得出是否属于实行过限的结论。在难以得出认定结论的模糊地带,应秉承有利于被告人的精神,作出有利于被告人的结论。

法定犯拓展与刑法理论取代

自然犯和法定犯的分类分析,对于把握刑法的发展、刑事立法、刑事司法以及刑事政策的取向与取代均具有较大意义,法定犯行为本质上在于违法性质和危害程度。法定犯的大量拓展是现代刑法的重要现象,这种现象意味着对传统的社会危害性理论的冲击。法定犯作为犯罪,其实质就是对社会危害性理论的否证。同时,其对犯罪构成理论的更新也具有重要的意义。

刑事指导案例与刑法知识体系的更新

案例指导制度被赋予了极高的并且多重性的意义。然而,其并不直接有助于"同案同判",并不必然导致司法效率的提高,也并不能自然促进司法公正的实现。通过已经推出的刑事指导性案例分析可以发现:如何避免武断化的刑事个案指导与刑事案例指导制度的武断化才是最关键的。刑事指导性案例不应被附着太多的社会意义,不能被作为一种判决宣示(与犯罪作斗争的态度)和满足于提供一种简单的结论性标准,而是应当进行充分的说理,从而避免案例的指导性归于沉寂。作为刑事指导案例,在遵循罪刑法定原则的基础上,应当侧重于例外性、补充性规则的形成和对平衡性的追求,以此促进司法理念与刑法知识体系的更新。

刑事立法过度回应刑事政策的主旨检讨

刑事立法过度回应刑事政策的倾向渐露端倪,"以策入法"是传统刑法思维惯性的延续,这与理论中对于刑法与刑事政策关系问题研究的裹足不前也有很大关系。理论不仅没有为实践提供武器,反而在为实践合理性作注脚。刑法与刑事政策的区别是明显的。刑法与刑事政策不应该是相辅相成的关系,而应是此消彼长的关系。

互易毒品行为的刑法性质评析

贩卖毒品罪中的卖出行为本质上以买卖关系为基础,互易毒品行为与之存在着性质差别。有偿性交付毒品和买卖毒品是不能划等号的,有偿性只是贩卖毒品的一个特征,而不是买卖行为的独自属性。将互易毒品行为认定为贩卖行为在逻辑上存在着大前提的判断错误。以毒品代物清偿同样不属于贩卖毒品。一概视为贩卖毒品罪违背了罪刑法定原则。只有通过完善立法,将提供毒品行为立法入罪,才能从根本上解决问题。

法定犯的扩张与适用的限缩——以生产、销售假药罪的修改为例

刑法修订的一个重要特征体现为积极主义的立法趋势,入罪门槛降低以及法益性模糊,由此造成法定犯的不断扩张。生产、销售假药罪成为"修改之最"(修改频率),反映了立法者从最初对法定犯的认识错误到最终的自我修复,即从最初的定罪不断提前直至与行政罚高度竞合,到《刑法修正案(十一)》完成符合刑法理性的复归,回到了相对积极主义的限缩适用的思路。该罪应该被确定为实质犯,假药是指《药品管理法》中的实质上假药的部分,体现了对不纯正法定犯的认同,从而证明了刑法规范追求的不是一个简单的对数量和情节的叠加,而是行为本身危险的存在,而这种危险又可以体现为刑法对相对违法性的追求。落实到法定犯的认定,即使承认法益侵害理论,在认定时也必须叠加个人法益,否则行为不应该进入刑法评价的视野。由此,对于积极主义的立法观也应一分为二看待,立法的"积极主义"是一个中性概念,满足刑法立法的道德诉求才是刑法规范合理性的依据。

死刑存在的悖论与废止的根本动力

近些年来,死刑问题一直备受法律学者们的关注。尽管关于死刑的话题已经在理论界讨论较多,然而我们却并不能因此抹煞死刑问题依然是个"热点问题"这一事实。本期热点笔谈特组织四篇文章从死刑与民意、死刑废止的根本动力、死刑与人道主义的关系等角度再次展开讨论,以飨读者。

国家刑权力与程序正义

在加强刑事实体规范完善的同时,权力合理、有序地行使更多的来自于程序的正当和严密。程序正义的实质就是人权的保障,其并不完全是作为实体正义的对立面而出现的,正当程序为刑权力提供了一系列的正当性资源,决定了权力客体在刑法运作过程中的地位,它是保障国家刑权力健康存在的依据。