反思与创新:电子意思表示的应然法定形式

随着无纸化交易的崛起与发展,电子意思表示已经成为电子交易领域中的一般性表意手段。电子意思表示产生之初,为消除电子交易发展的法律障碍、解决电子意思表示效力问题,联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》将其定义为“数据电文”,并运用“功能等同”法将其拟制为书面形式。我国《合同法》和《电子签名法》吸收了《电子商务示范法》的做法,也将电子意思表示作为书面形式看待。但是,电子意思表示实质上并不是书面形式,它有自己独有的规则体系,在程序法范畴内,电子数据已经成为与书证并列的具有独立价值的证据形式之一。因此,电子意思表示独立于书面形式的条件已经具备,在实体法层面将电子意思表示明确为数据电文形式,既是电子意思表示制度自身的需要,亦是制度之间协调与配合的必然要求。

由自由达致责任——关于契约自由的内在规定性理论

契约自由的内在规定性是从个人本位的理论视角出发,以契约自由系契约法之最高理念为前提预设。沿着契约形成的逻辑顺序,其内在理路表现为契约关系约束下双方当事人如何由个体自由演进至整体自由、由绝对不受强制达致自觉承担责任,其三大本质体现为"缔约不受强制"、"约定应当遵守"和"违约应负责任",以此构建契约法制度的正当性。

契约自由、“契约自由权”与契约权利——一个私权逻辑理论视角的分析

按照分析法学的私权逻辑理论,契约自由并非权利,而是派生权利的契约关系的元形式,是民事主体之间“无权利—无义务”的关系状态,其实质就是没有法律限制。将契约自由混同于“契约自由权”对于契约权利本身的设定并无实际意义,反会成为立法者或裁判者滥用其意志侵害意思自治的借口。作为契约权利的元形式,契约自由决定了契约权利的本质必然为约定性权利,但也决定着契约权利只能具有相对性。

公平规范的本质

以情势变更、显失公平为典型的公平规范的根本功能,在于为非自由状态下理性不足的缔约人设置契约退出机制,并非以结果不公平为救济基础。公平规范实为保障契约自由实现的制度条件,而非对契约自由的限制。

合同的概念

本文阐释了大陆法系的合同概念理论,即以法效意思为核心的合意理论。以此为基点,并参照中国合同法,对英美法系合同概念中的关键要素进行了分析和比较,提出:英美法上以允诺定义的合同,是一个比大陆法系更为泛的法律概念,其中一部分所谓的“合同”,在大陆法系民法中,分别由侵权法、缔约过失责任制度、不当得利制度、无因管理制度来调整,英美法系合同概念最本质的要素仍属于合意范畴。

论时效制度的价值

时效制度作为以时间因素限制民事权利的民法制度,其负载的价值取向是隐含的,不易为习惯于道德思维的中国公众认知和认同,必须对其正当性进行理论阐发及论证,修正有关偏见和误解。时效制度的核心价值在于其安全性和效率性,它不仅有利于交易秩序的稳定和提高经济效率,还有助于提高诉讼效率、维护司法公正,对塑造现代交易人格也具有重要意义。

论我国法学教育的趋势与高校法学教育改革的方向

当前我国高校的法学教育改革正由传统的理论型人才培养模式向职业型人才培养模式转变,因此这就要求高校的法学教育必须在教育模式、师资结构、课程体系等方面进行相应的变革。但国内的大多数法学院普遍面临着培养规模大与教师专业结构不合理的问题,而欠发达地区的法学院更存在着优质生源流失严重、教育资源供给严重不足的困难。为此,建设人才与资金集约型的小规模、高层次的法学实验教育平台是目前高校探索法学教育改革的主要路径,也是推动改革前行的有效策略。

论违约方解除合同的条件——兼评《民法典各分编（草案）·合同编》第353条第3款

违约方能否解除合同的问题在理论上有争议也有共识,其关键在于具体条件和程序的设计。《合同编草案》第353条第3款规定的不能履行与目的不达的双重构造模式既无比较法依据,又与我国既有规则相悖,且易造成适用的混乱,不能履行的单独构造不能解决违约方解除合同的主要争议情形问题,唯有目的不达的单独构造能消解上述问题。解除权人不行使解除权不符合权利滥用要件,但因其构成合同僵局而违反效率价值;解除权人不行使解除权只满足显失公平客观要件,故其表述应当修改。诉讼或者仲裁程序的限制符合违约方解除合同的特殊性,相比通知解除,其有利于公正、有效地解决相关争议。

法律行为的效力根源——基于评价立场、效力层次与规范模式的论证

《民法总则》对法律行为效力的制度和规则进行了重大的调整,但个别法律规范之间仍然存在矛盾之处,其根本问题是对法律行为效力根源的认识不清。针对法律行为效力根源,理论上有“意志说”“法律说”和“信赖说”。法律对法律行为的效力评价主要是否定性评价,而当事人的意志对法律行为的效力评价则是肯定性评价,后者才有可能成为法律行为的效力根源。法律行为的效力应当包含拘束力、履行力和强制力三个层次,通过法律行为(合同)成立与生效的区分、有效与无效的区分可知,法律行为的效力根源中的“效力”指向的是履行力,履行力的效力根源是意志。公法强调“法无授权即禁止”,公权力的效力根源是法律;私法的规范模式区分权利和自由两种,法律行为的规范模式属于自由的规范模式,法律处于消极的角色。

特约生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一

基于意思主义立场,当事人的法效意思在合同成立之始即已涵摄了整个合同,故停止条件成就或期限届至前,特约限定的给付义务以外的约定或法定义务已处于有效状态,违反者应负违约责任。"未生效合同"概念割断了合同成立与生效的一体关系,抽空了特约生效要件成就前合同的意思基础,造成合同效力制度在理论解释和规范适用上的逻辑混乱。

生成于法条与政策之间的裁判理性

在严格遵循法条主义适用法律导致社会负面效应过巨的情境下,司法裁决会陷入决策悖论的困局,继续依靠法律教义学的技术走法条主义的解困进路,而回避政策考量在去除司法决策悖论中的决定性作用,是自欺欺人的伪道学。政策考量介入司法裁判不是被政策干预,而是作为系统的法院体制主动运用其内在机制完成的,将现实的社会主流民意纳入司法决策程序,并在既有的法律制度体系内续造法律的作业。在这一过程中,法院审判体制与节制法官的法律教义学仍是约束政策考量,使其服膺于法治的基本保障和必要条件。

特别要件及其成就前合同效力的新诠释

《合同法解释(一)》第9条中"未生效合同"这一新名词的出现,在合同法学界重新掀起了一轮关于合同效力的讨论热潮。众多学者在分析合同生命历程中所谓"成立后生效前"的阶段之余,还将对此阶段具有决定性作用的某种要件列为关注对象,并争相对此阶段与要件的性质予以界定。面对诸多学说削弱意思自治精神、割裂合同效力体系的扭曲倾向,应该重新树立并坚持合同在合法合意的基础上成立即为有效的观点。在此论点基础之上,厘定特别要件的类型与范围,借鉴英美契约法中强制执行效力理论,重新将特别要件成就前合同的效力状态诠释为仅欠缺强制执行力。

我国家政服务业规范化发展问题研究

近年来,我国家政服务业成为第三产业的重要组成部分和扩大就业的重要渠道,呈品牌化和连锁经营发展态势,信息化水平大幅提高,服务内容日益丰富。虽然我国家政服务业发展前景较好,向着规范化、标准化、现代化方向发展,但在发展中仍存在供需不匹配、服务机构规模化水平低、服务标准化程度不高、法律规范不健全等问题,制约其转型升级。随着家政服务业市场规模的扩大和服务质量的提升,对其规范化发展提出新的要求。因此,我国应构建统一的家政服务标准,加强家政服务的职业培训,推动信息化建设,建设家政服务业产业园区,加强立法规范。

PPP合同的法律属性:一个解释论的立场

政府和社会资本合作(PPP)模式的法律属性在中国法框架下的定位与落实和PPP合同规制原则的确定,是影响国家层面推进PPP模式应用的法律制度缺位。从解释论的立场区分PPP合同与行政法视野下的特许经营协议的重要区别,进而借鉴英美法上"近因理论"和法国行政法上"执行公务理论"对PPP合同中的行政因素进行识别和剥离,可以抽象出PPP合同是具有行政因素的民事合同这一结论。

环境行政公益诉讼公民诉权的权利基础

环境行政公益诉讼原告资格的学说及其评价 诉讼法无一例外地将原告人的资格限定为案件的“直接利害关系人”，行政诉讼法原告人资格的“直接利害关系人”的界定，通说认为指与被诉的具体行政行为具有法律上的权利义务关系的人。就何种法律上的权利义务关系，学界有不同的观点。一些学者认为法律上的权利义务关系仅限于行政法上的权利义务关系，

过错归责原则的回归——客观风险违约案件裁判归责逻辑的整理与检讨

在严格责任立法体系之下,裁判者在适用不可抗力规则于边际案件时所表达的观点,却并非遵循同一原则。对近百件生效裁判文书的具体分析表明,自然力致损场合下,法院判定不可抗力规则是否适用的实质审查要件是以过错为主的,而意外事件、政府具体行政行为等第三人原因导致违约的情形,在有关旅游纠纷、担保纠纷和商品房买卖纠纷的司法解释中已确立免责地位,合同法第121条的限制已被突破,相当一部分无过错债务人均被法院免除了违约责任,真实的裁判逻辑正在向过错归责原则回归。这一合同调整的道德主义倾向应在民法典制定中予以足够重视。

论诉讼时效期间的起算——以未定期限债权为客体的分析路径

现行民法以“权利被侵害时”为诉讼时效期间的起算点 ,在适用于未定期限债权时 ,其效果与诉讼时效制度限制权利的功能不甚契合 ,在法技术上亦欠完善和周延。比较而言 ,以“请求权可以行使时”代替“权利被侵害时”可以较好地解决现行法的问题 ,是更好的立法选择 ,但必须同时对未定期限之债的清偿期规则进行修改 ,将债权可以行使的基础定位于客观标准而非债权人意志之上 ,才能从根本上贯彻“行使论” ,避免重蹈现行法的覆辙。在上述分析的基础上 ,本文就未来民法典提出两点建议 :第一 ,诉讼时效期间起算点规则应规定为 :“诉讼时效期间从请求权可以行使时起开始计算” ;第二 ,未定期限之债的清偿期规则应规定为 :“履行期限不明确的 ,债权人可以随时请求债务人履行 ,债务人也可以随时履行。但是 ,根据债的性质或诚实信用原则不宜立即要求债务人履行的 ,债权人应于必要期间经过后请求”。

劳动合同法中的私法属性

民法，是以主体的“平等”作为其全部规范的假设性前提的。没有主体事实上的平等，所谓的私法自治，所谓的合同自由，就是一句空谈。遗憾的是，无数生活事实让我们看到的不是平等的真实，而是平等确是一个假设。劳动合同当事人之间的关系无疑是其中最典型的证明。法学家们干脆把劳动合同从合同法中扔出去，免得它坏了民法作为平等主体之法的纯粹性。

契约的正义——读《法律、立法与自由》札记

通过对哈耶克自由主义法律理论的解读,笔者提出了一种理解契约正义的思想理路。即在自由主义的视域中,自由是正义的核心价值,正义实为对人的意志本身的评价,而不能从行为结果衡量,因此,不管缔约人追求的具体目的如何,我们应以缔约人意志的自由状态作为评价契约是否符合正义的基本标准;普遍的契约自由的实现有赖于法律的保障,缔约意志实为其内在动机与外在法律互动的结果,唯有以契约法为核心的私法具有保障契约自由普遍实现的功能品性,因此,所谓契约正义实为缔约人依私法自由缔约的契约本身。

应修改继承法扩大继承人范围——从溥仪著作权继承之争说起

在1982年宪法背景下制定的《继承法》中有关法定继承人范围的规定,在适用于溥仪《我的前半生》著作权继承一类的案件时,已经出现了不合时宜的问题。只有克服历史上形成的公有与私有相对立的思想障碍和思维习惯,以2004年宪法修正案为依据,坚持私权本位立场,扩大法定继承人范围,在死者生存配偶与死者血亲之间均衡地分配遗产,才能使《继承法》按照真正的私法逻辑得到全面系统的修正。