美国地方政府债务清理的法制构建及其借鉴——以《美国破产法》第九章地方政府的债务调整程序为中心

《美国破产法》第九章围绕地方政府破产设计了一整套完整的制度架构,其实质为法定的地方政府债务清理程序。地方政府破产的进行在美国涉及联邦与州的权力制衡,故而第九章对破产法规则的设计有自身的独特性。如法院只保留了事先审查地方政府是否符合破产申请前置性要件以及最后确认地方政府所提出的债务调整协议的权力。因地方政府债务危机的加剧、财税制度改革的深入与财政预算透明化进程的加快,我国有构建类似地方政府债务清理法律程序的必要性与可行性。但因中美两国国情不同,我们在具体法规则的设计上仍需谨慎。

通过契约实现的物之支配关系——债权物权化的另一种解释论框架

债权与物权的概念各自从其极端特例出发抽象而成,并非全无交集。尤其对于通过契约实现对物的支配关系而言,其都需要借助于合同关系实现对物的有限支配。在这些法律关系中,除定限物权配备可能的公示手段(主要是登记),在其他方面本质上差异并不大。无非是由于物权法定主义的存在使得通过契约实现的物之支配关系被区隔成了定限物权和纯粹债权,从而也在效力上被划分为绝对效力与相对效力。两者看似界限清晰,但其间也充满了流动性。典型如一旦背后有了法政策的强力驱动,这些通过债权契约实现的物之支配关系即有债权物权化的可能性,租赁契约即为重要示例。在一定程度上这些法律关系被赋予了物权效力,可以随物转移,却也必须赋予其相应的公示手段以符合物权法体系,从而保护善意第三人的利益。而通过债权物权化的法律技术手段赋予个别债权契约以物权效力,也可在一定程度上缓和物权法定主义可能带来的僵化体系效应。

被保险人危险增加通知义务司法适用之检讨——基于277个案例的裁判文书之分析

我国《保险法》第52条关于被保险人危险增加通知义务之规定是对保险法中对价平衡原则、最大诚信原则和合同法中情事变更原则的贯彻。对司法实践中的疑难案例进行总结,可知我国司法裁判在危险增加通知义务之合同约定是否属于免责条款,如何判断危险显著性、持续性、不可预见性,以及被保险人未履行危险增加通知义务时,危险增加与保险事故发生存在何种因果关系保险人才可主张免责等问题上有争议。新近出台的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(四)》只是对危险增加的样态进行了列举,并补充了危险持续性和不可预见性的判断要件,并未对上述问题予以可能的回应。有必要从法律解释、不确定法律概念具体化乃至成文法内法律续造的方法论层面对司法适用予以可能的检讨。

政策性保险之政策目的如何融入司法裁判——以《交强险条例》第1条的司法适用为中心

在以交强险为代表的政策性保险中,政策目的的贯彻对于司法裁判有着重要的影响。以现有《交强险条例》第1条的司法适用为例,裁判者主要援引《交强险条例》受害人保护的政策目的进行法律解释、格式条款的内容控制、法律漏洞的确认和填补,以解决恶意肇事情形下保险人的责任承担以及分项限额规定是否有效等难题。从中可见法律目的条款是将政策性保险之政策目的融入司法裁判的重要通道,因而在裁判过程中,法官也必须要遵守传统法学方法论将法律目的条款纳入裁判的一般方法,切不可过分脱离实定法规则而径直向法律目的条款逃避。此外,政策目的的追求也不是无条件的,法官亦需尊重交强险责任保险的特性与商业保险的运行模式。

论我国银行保单质押面临的理论困境与实践难题——兼议银行法律风险的防范

传统的保单质押理论框架主要是围绕保险公司为借款主体予以构建,故无法适应我国现在部分由银行从事保单质押贷款业务的现状,加上实定法规则的缺位,因此银行从事保单质押贷款业务面临的两大突出问题:质权何时生效以及未来保单现金价值请求权归属于其他人而非投保人时银行质权是否存在都有进一步厘清的必要。经分析可知,因保单属于不完全有价证券,因此应以质押合同当事人前往保险公司核押而非保单交付作为银行质权的生效要件,而针对未来保单现金价值请求权归属于他人之情形,银行也必须分情况作出不同的风险防范。

比较与定位:中国法上旅游辅助服务者概念与责任体系解构

《旅游纠纷司法解释》首倡"旅游辅助服务者"之概念,惟其概念内涵与比较法上之履行辅助人相比已有了很大的限缩:要求旅游辅助服务者必须与旅游经营者存在合同关系,且公共交通之提供者亦不在概念的辐射范围内。而当旅游辅助服务者提供瑕疵给付侵害旅游者权利之时,涉及三方间的权利义务关系殊为复杂:旅游经营者向旅游者承担违约责任,旅游辅助服务者向旅游者承担侵权责任,旅游辅助服务者向旅游经营者承担违约责任。因旅游经营者可凭借合同进行追偿,故旅游辅助服务者往往是最后的责任承担者,因此,旅游经营者和旅游辅助服务者对旅游者承担的是不真正连带责任,旅游者在诉讼中只能择一提起。

出口退税账户质押的法律规制与银行风险防范——基于司法实践的考察

《物权法》颁布之后,司法实务中审判机关已有将出口退税账户质押认定为应收账款质押的一种,必须进行登记质权才能生效。但出口退税账户质押与应收账款质押确有差异:其实质为金钱质,在现行法下为动产质押的一种,银行占有该笔金钱即可成立质权,毋需像应收账款那样进行登记,故该司法实务观点有进一步商榷的必要。但为减少可能的法律风险,银行在金融实务操作与诉讼中应分情况作出不同的应对。

死亡给付保险中被保险人同意撤销权的规则构建

死亡给付保险合同生效之后,是否可因情事变更、道德风险之预防、对被保险人人格自主尊重等理由,而赋予被保险人无条件撤销先前同意之权利,比较法上有着不同的处理模式。在我国现行《保险法》下,被保险人可通过直接变更受益人来防免道德危险的发生,道德风险之预防无法成为被保险人同意撤销权构建的急迫理由。因此基于被保险人人格权保护与人格自由之尊重,虽可允许被保险人对于先前同意予以撤销,但在构建相应的规则时应引入"有相对人的单方行为"撤销的一般法律效果,即赋予投保人对被保险人的损害赔偿请求权,以保护投保人的合法权益,同时维护保险合同的安定性。

共有物分管契约对外效力之辩——台湾地区财产法上最富争议之论题

因涉及物债二分的财产法体系,物权法定主义,物权公示等问题,共有物分管契约是否具有对外效力是台湾地区近年来财产法上最富争议的论题。台湾当局虽有相关判例、"大法官解释",甚至于2009年增订"民法"826之一,欲对问题进行妥善处理,但却不断遭受学界的质疑。而解决该问题的核心是要在提高共有物使用效率,保护善意第三人利益以及协调台湾地区现有财产法体系间求得平衡。虑及台湾地区法学界对共有物分管契约效力问题的探讨可以为祖国大陆相关问题的解决和法学方法论的完善提供颇多经验与借鉴,因此值得我们重视。

如何使传统习惯法律化——以台湾地区的祭祀公业为例

祭祀公业作为台湾地区特有的民事习惯和制度构建,因其研究样本的唯一性和在复杂社会环境下的适应性,可谓是法制现代化过程中考察中国传统习惯变迁的"活化石"。其一波三折的法律化进程以及在法律化过程中所出现的主要争议,如存废之争、性质之争、继承资格之争,对于大陆现有因"祭祀文化"兴起而产生之相关法律问题的解决和今后民事习惯的立法有重要的参考价值。

两岸关于旅游合同最新立法例的比较研究——以祖国大陆《旅游法》的制定为中心

以祖国大陆《旅游法》的制定与实施为标志,旅游合同于祖国大陆终于实现了规范化。而将其与1999年我国台湾地区"民法"新增有关旅游合同之法规则进行对比,可发现二者在总的立法体例、主要规制的内容上有很大的相似性,但在缔约双方一些具体权利义务的分配上仍有差异。如祖国大陆《旅游法》所规定的旅行社告知义务内容的明文化、因旅游者原因所产生合同解除权的列举式立法、旅游合同违约无过错责任原则的缓和、惩罚性损害赔偿的引入;我国台湾地区"民法"债编规定的旅行社对旅游者购物瑕疵之协助及处理义务。而这些细微的差别也为两岸旅游合同法的相互借鉴与改进预留了空间。

重大突发风险应对之保险法审思——系统性检视我国保险业应对新冠疫情举措

为应对新冠疫情带来的重大突发风险以及履行必要的社会责任,我国保险业紧急出台了诸如扩展已有险种的保障范围与保障期限、设计新的针对性险种、赠送保险等措施,但也因部分措施具有浓厚的“救急”色彩,而很大程度上偏离了保险法的基本原则和部分实定法规则,引发诸多争议。未来保险业在应对重大突发风险时,一方面,应在坚守对价平衡原则和既有保险法规则的基础上,充分发挥保险风险转移与分散功能;另一方面,也应认识到商业保险并非万能,需要妥善利用政策性保险的工具来应对可能存在的经验数据不足及巨灾风险等难题,从而提供更加符合市场需要的产品。此外,司法介入保险合同亦要保持必要克制,不但要尊重保险业运行的规律,也需遵守法定的调整路径。

概念混淆还是制度差异:情势变更与不可抗力之辩

不可抗力事件不能引发情势变更曾一度作为部分学者阐述不可抗力与情势变更制度差别的重要依据,然而这只是因为立法与学术探讨中没有正确区分不可抗力事件与不可抗力制度从而导致的误读,这样的误读也导致了司法实践中的困惑。情势变更制度的核心在于其合同变更权。可通过对现有理论的总结,实际法条的解构,真实案例的分析以正确区分不可抗力事件、不可抗力制度以及情事变更制度,以期对实践能够作出一定的指导。

承租人先买权物权效力之辩——台湾地区经验及大陆借鉴

物权效力之先买权因可以影响第三人之物权得丧,对私法自治干预甚巨,故有赖于法律的明文规定,如台湾地区"土地法"第104条,"民法"第426条之2。在债权合意与物权变动相区分的立法模式下,先买权物权效力之体现应为对第三人的物权取得有所影响而非先买权人可以直接宣告出卖人与第三人的债权契约无效,台湾地区的立法修正与司法实践皆有力地证明了此点。故我国《民通意见》第118条无论是在效力层级还是法律技术上都有值得商榷之处。但在其被废止之后,应承认承租人之先买权仅具有债权效力。大陆学界有观点认为因租赁关系具有一定程度的公示性故承租人之先买权有债权物权化的可能性,但并不符合现有的法律体系,仍需斟酌。

解释论视角下保险事故发生通知义务司法适用之检讨——基于366个二审裁判文书之整理

基于对保险法中最大诚信原则、对价平衡原则与民法中不真正义务理论的贯彻,《保险法》第21条确立了被保险人、投保人、受益人在保险事故发生后对于保险人的通知义务,但也对义务人主观诚信的践行程度和保险人可以主张免责之范围都做出了可能的限定。如对司法裁判进行整理,我们可知司法实践对于保险事故发生通知义务的适用前提、适用条件以及适用后果等问题仍存在争议,此外裁判者在面对法律适用疑难问题时对于法学方法论的运用也不自觉。在既有的解释论框架下有必要通过法律解释(限缩解释与目的解释)、制定法内的法律续造(类推适用与目的性限缩)、不确定法律概念与一般条款的价值补充这些几乎全套方法论的运用来解决上述司法实践中之难题。

地方政府债务调整是解决地方政府债务危机的有效手段吗?——兼论破产重整制度的功能与局限

以债务人新生理论为基础,以公司重整为模板,美国构建了独具特色的地方政府债务调整制度,希望在地方政府债务清偿不能时,通过破产法的框架让地方政府与债权人达成新的债务调整协议,从而助地方政府渡过难关。其实质是通过司法程序实现的对债权人非自愿性的债权调整。因受制于联邦和州的权力制衡,联邦《破产法》第9章只能迫使债权人做出让步但却无法从根本上改善地方政府本身的治理困境,为此美国学界也一直在探索可能的解决之道,从中也可以管窥破产重整制度本身的功能与局限。我国也正通过市场化和法治化的手段来解决地方政府债务问题,但也要考虑当中央政府不兜底的情况下如何通过法定程序解决地方政府债务确实清偿不能的难题,在时机成熟时构建相应的地方政府债务调整程序是可能的选项之一。

债务置换与债务调整:中美地方政府债务困局解决方案比较

相较于美国通过破产法框架构建了法定的地方政府债务调整程序,我国在2015年之后主要采取债务置换来解决地方政府的存量债务清偿难题,而无论是债务调整还是债务置换其实质都是基于公共利益考量要债权人做出适当的让步,无非美国借助破产法程序可以迫使债权人接受非自愿性的债务调整,而定向承销的债务置换主要基于民法债务更新的理念,必须获得债权人的事前同意。如对纾困方案具体加以分析,美国联邦层面的地方政府破产制度的最大问题在于只能迫使债权人做出让步,却无法解决地方政府本身存在的治理困境,这有待于州权力的介入与合作;我国的地方政府债务置换也因初始规则设计的局限性,加之实施中存在的问题,并不能完全体现通过市场化与法治化的手段化解地方债危机的精神。未来,在借鉴美国经验与教训的基础上,我们仍需考虑是否要构建可能的债务调整程序,作为应对地方政府债务困局的终极方案。

创业板:十年铸就

中国证监会7月1日正式发布实施《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》，投资者可在7月15日起办理创业板投资资格。中国证监会有关部门负责人表示，投资者适当性管理制度在我国证券市场还属于新生事物，在很多方面还处于探索阶段。中国证监会将根据有关制度的具体实施情况，不断总结经验并加以改进和完善。由此，酝酿已久的创业板让我们终于看到了开市的曙光。

浅析企业内部不安定事端的处置与对策

社会处在转型时期,由经济利益格局调整带来的社会矛盾相对突出,由此而引发的企业内部不安定事端也日益增多和复杂,对企业改革、发展、稳定产生着重大影响,需要加以分析与研究,提出处置措施。

被保险人违反减损义务的法律漏洞及规则续造——保险法不真正义务体系下总体类推方法之适用

保险事故如已经发生,基于最大诚信原则之贯彻、道德危险之防免、社会财富最大化之追求等政策考量,《保险法》第57条确立了被保险人的减损义务。现行法存在的明显漏洞在于,如被保险人违背减损义务,从条文文义而言似乎不用承担任何不利的法律后果,但这显然不符合该条的规范目的。为填补该漏洞,主要存在两种解释论方案,其一为个别类推《民法典》合同编当一方违约时,守约方违背减损义务的法律后果,其二为总体类推《保险法》当保险事故已经发生,被保险人违反不真正义务所需承担的法律后果。基于构成要件之考量,尤其是保险给付不同于损害赔偿,加之特别法类推优于一般法类推、总体类推优于个别类推理念之贯彻,不真正义务体系下总体类推方法之适用更为妥适。未来应以《保险法》修订为契机,借鉴上述解释论上的合理结论将这一漏洞彻底予以填补。司法实践虽然已经意识到法律漏洞的存在,认可被保险人违反减损义务时保险人免责的可能性,但基本没有回归可能的类推适用方法之运用并予以详细的说理,解释论共同体之构建仍需努力。