大数据时代“个人信息”的权利变迁与刑法保护的教义学限缩——以“数据财产权”与“信息自决权”的二分为视角

为了适应大数据时代的数据经济和个人权利保护,民法上的发展方向是对个人信息权利属性进行"信息自决权"和"数据财产权"的划分,以"情境"或"场景"为核心的个别化保护方法成为近年来数据保护领域的发展趋势。在刑法教义学维度上,重要的问题不仅在于个人信息的保护法益如何确定,更在于如何根据个人信息的不同权利属性,合理限缩有关罪名的构成要件。对个人信息"信息自决权"的保护,宜立足于"情境脉络完整性理论",对"已公开"个人信息的值得保护性加以判断,重新阐释侵犯公民个人信息罪中"非法获取"行为的教义学含义;对于"知情同意"原则应予弱化,并类比医疗刑法中患者的"知情同意",赋予刑法上构成要件阻却之效力。对个人信息"数据财产权"的保护,在流转环节不适用"知情同意"原则,不能将"未经同意"等同于"违反国家规定"。单纯转让数据财产权不属于侵犯公民个人信息罪中的"出售"或"提供"行为,例外侵犯信息自决权时应认定为"出售"或"提供"行为。

注册制改革背景下欺诈发行证券罪的教义学再建构

证券类犯罪的保护法益之界定,应在充分了解证券市场的建立与运行机制的基础上加以把握。在注册制改革的大背景下,根据“有效市场假说”,资本市场运行的有效性之核心要素在于“完全信息”,信息披露居于核心地位。证券犯罪的保护法益应当界定为投资者对证券价格的预期。行政机关的有限作用以及欺诈发行证券罪的金融犯罪性质、脱财产犯性质,决定了投资者应对个人的投资损失自我答责,因此本罪法益不包括投资者的财产利益。以此为前提,“欺诈发行”手段的认定是重点问题。不符合“发行条件”通常不属于刑事欺诈;同时必须厘清欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的法条关系,“违规披露”的情形亦不构成“欺诈发行”。在此基础上,对证券价格的预期有影响的事实才属于本罪的欺诈事项。这意味着欺诈事项具有未来指向性、投资者导向,对强制披露事项具有补充性。

被害人教义学理论的正当性透视——风险社会的自由主义与家长主义

面对风险社会中预防刑法的侵蚀自由之危险,以自由主义为基点的解释论充当着传统自由主义的"卫道者"角色,被害人教义学的理论根基即辅助性原则之内涵,应以自由主义为解释基点加以扩张,其"辅助性"不仅针对国家手段而言,也针对"自我保护可能性"而言。新家长主义意在推动个体自主性而非强制,取消被害人"免于自我保护权"是通过对消极自由的限制以实现积极自由。在积极自由层次上,赋予被害人自我保护权与取消被害人的免于自我保护权,其最终的逻辑指向是一致的,被害人教义学反而限制了被害人自由的悖论便得以在更深层次消解。

滥用已公开个人信息行为的刑法规制

个人信息被公开虽然意味着信息内容丧失了要保护性,但并不意味着数据载体本身丧失了要保护性,应区分个人信息自决权、数据安全法益与数据财产权益。通过技术手段批量爬取已公开个人信息具有侵入性特征,若侵害了数据的机密性,仍可成立非法获取计算机信息系统数据罪。对于出售、提供等处理非法公开的个人信息的行为,基于非法性的“无因性”,后行为人原则上不承担刑事责任;当后行为人是大型网络平台时,则可基于自愿承担了对于个人信息自决权这一脆弱法益的信义义务,或者先前的系统设置与功能设计形成了合规性风险的危险前行为而居于保证人地位,成立侵犯公民个人信息罪的不纯正不作为犯。对于背离已公开个人信息的原初目的、用途的下游滥用行为,信息主体由于受到信息公开目的、用途的欺骗,对于其原初同意产生了错误:对于基于法定事由公开的公共数据,应当允许自由流通,故目的、用途的错误不影响同意效力;对于一般的私权数据,在遵循场景一致原则的前提下符合被害人的合理期待,在此范围内的目的、用途变更亦不影响同意效力;对于人脸识别等敏感个人信息,应当严格遵循原初目的、用途予以利用,在公共场所获取的人脸识别信息只能用于维护公共安全的目的,否则同意无效。

“虚拟财产”的概念限缩与刑法保护路径重构——以数据的三重权利体系为参照

刑法上的"虚拟财产"概念边界模糊,缺少与其他数据形式的区分,凭空造成罪名适用的混乱,应当予以限缩。"虚拟财产"的价值单边性决定了其不可能是一项对世性的物权,虚拟财产与真实货币价值的对应性决定了其只能作为"财产性利益"来评价。网络账号不属于虚拟财产,而属于用户个人信息。刑法上,侵犯"虚拟财产"的行为本质上不过是"利益型"财产犯罪,定罪难点不在于数额计算,而在于构成要件定型性的调适。应通过"僭权+债权实现可能性转移"的双重标准,明晰"利益盗窃"的行为构造,并据此认定符合"利益盗窃"的侵犯虚拟财产的具体行为方式。进而,以"人格—财产—数据"的三重权利体系的位阶安排为参照,妥善处理保护个人信息、虚拟财产以及数据载体的各罪之间的优位关系和竞合关系,能够改善当前虚拟财产问题中三类犯罪混同适用的局面。

诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定

在将财产犯罪保护法益扩张至财产性利益之后,诈骗罪中的'处分意思必要说'遭遇了新的挑战。'处分意思'的真正内涵在于'占有转移意思',以'处分意思'取代'占有转移'的判断,是一种功能错置。一方面,被害人的处分意思无法先行决定客观上的占有转移与否;另一方面,对处分意思的要求会导致'客观上已经由被害人直接转移占有、主观上却无处分意思'的情况下出现一个真空地带,如'无钱食宿''偷换二维码案'的场合,既不符合盗窃罪的构成要件,也无法论以诈骗。若采'处分意思不要说','处分意思'的功能完全可以转嫁给'直接性要件'来承担,如此便消除了'被害人客观上直接转移占有而无处分意思'的处罚真空,即使在'新型债权诈骗''偷逃路费'和'借用诈骗'的场合,也不会过分动摇现有的盗、骗界分。在有体物的场合,结论的变动具有合理性,不会混淆与盗窃的间接正犯、敲诈勒索、抢劫等他罪的界限。

被害人视角下损害名誉犯罪的教义学构建——基于“被害人图像”对“公共人物”的检视

言论入罪背后体现的是言论自由与个体权利的博弈。宪法上的言论自由作为刑事政策根据,通过类型化的"公共人物"这一中层理论渗透至刑法教义学内部。根据被害人教义学,当损害名誉犯罪中的被害人属于特定"公共人物"之时,应借助"被害人图像"的实质解释论工具,考察"加害—被害"的规范关系,精准界定法益值得保护性和需保护性大小。通过"个体与国家关系"与"个体间差异"的双重视角,对比例原则、能力理论、自我保护可能性等因素的综合考察,公共人物名誉权保护的不同需求能被全面地反映出来,实现教义学标准的差异化建构。其一,当权力型公共人物作为被害人时,若关涉公共事项,违法性可被阻却,但应附加"事实的公共性"与"目的的公共性"两项限制;其二,当传媒型公共人物作为被害人时,可以通过容许风险原理、被害人自陷风险原理排除构成要件不法;其三,当普通公民自愿成为被害人时,只能适用被害人同意的法理作为违法阻却事由。

盗窃数额在犯罪论体系中的定位及其对量刑的影响

在传统的四要件犯罪构成理论中,盗窃数额被认定为当然的构成要件要素,却在所有的构成要件内容中都不具有容身之地。对'客观处罚条件'概念进行再诠释,限缩为与构成要件要素互斥的'纯正的客观处罚条件'之后,认定盗窃数额处于'纯正的客观处罚条件'之地位,不论作为四要件犯罪构成理论中独立的犯罪成立条件,还是阶层犯罪论体系中的刑罚限制事由,均具有理论上的可行性。在量刑上,通过数额认识错误和结果犯未遂两个维度对这两种体系定位进行实效检验后可以得出结论:将盗窃数额视为'纯正的客观处罚条件',并置于'纯粹的处罚限制事由'之地位,更具优势。这一理论定位只有在阶层的犯罪论体系中才有可能,因此,阶层的犯罪论体系在本文问题上显现出四要件犯罪构成理论无可比拟的实用性和开放性。

同意错误的被害人自我答责——基于错误类型的再区分

法益错误是一种事实错误。法益错误说存在混淆规范与事实、模糊法益错误与动机错误的弊端,无法解决紧急状态错误的"芒刺"问题。客观真意说和规范性答责说的规范判断存在片断性的缺陷,且在法益错误的场合过分恪守法益错误说的结论。同意效力的判断应从"法益"视角转换到"因果性"视角,从法益错误说的事实性条件关系跃升至客观归责,着力考察被害人的自我答责可能性。从"间接正犯/被害人自我答责"的两极构造这一外部视角考察,行为人成立间接正犯可作为被害人自我答责的反面排除性判准,可解决"患癌弃疗"与紧急状态错误的问题。就被害人自我答责的可能性进行内部视角的考察,借助自我答责原理、自我决定权与刑法家长主义的关系以及被害人教义学,所构建的正面判准包括:其一,财产法益场合的自我答责能力。在财产法益的同质性交易和目的错误的场合,为最大限度地保证自治,同意有效。其二,人身法益场合的家长主义介入。在人身法益的目的错误中,家长主义撤出保护,同意有效;在不法原因给付错误中,家长主义介入保护,同意无效。其三,被害人未履行查明真相的义务。被害人在自己还能够管理危险时却强化了危险,原则上由被害人自我答责,同意有效。其四,行为人不负有查明义务或保证人义务,否则应根据"制度管辖"的原理排除被害入自我答责,同意无效。

盗窃罪数额在三阶层犯罪论体系中的定位

一、问题的提出在德日刑法中,根据三阶层的犯罪论体系,行为通常只要具备构成要件符合性、违法性、有责性,就成立犯罪,就是应受刑罚处罚的行为,而对行为的量没有要求,即不存在罪量要素的规定。[1]与此同时,我国刑事立法上却采用了特色鲜明的罪量规定,比如盗窃罪中的'数额较大',丢失枪支不报罪中的'造成严重后果',以及滥用职权罪中的'致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失'等,其中比较典型的是关于数额的规定。陈兴良教授指出:'数额是我国刑法规定的最为常见的罪量要素。'[2]