个人信息保护:行政与民事公益诉讼相结合的恢复性践行

在个人信息保护这一领域当中,我国形成了检察机关引领提起行政与民事公益诉讼的范式,同时逐渐加强社会团体对此类诉讼的托举,期望以公私合力的方式实现维系公共利益与保护个人信息自决的并重。这其中吸收了恢复性司法理念中注重受侵害方的利益填补、实现国家与社会间良性互动的内核,为传统理论注入了新的实践活力。

论我国传统知识专门权利制度的构建——兼论已文献化传统知识的主体界定

多年来,传统知识(尤其是中医药典籍等已经文献化的传统知识)一直被认为已经进入公共领域而不受知识产权制度的保护,传统知识"产权"这一课题因其主体界定的困境而陷入两难。从国际法和法政策学角度分析公共领域、传统知识和知识产权三者间既冲突又依存的关系可以看到,在传统知识主体界定的理论基础上,我国对散播型传统知识建立专门权利制度具有合法性与可行性;对与遗传资源相关的内核性传统知识应重申国家主导型集体主义私权保护模式,应在充分尊重习惯法的基础上根据不同传统知识的主体类型分别制定保护策略、平衡利益关系;对传统文化的外在表现形式,则应以公权路径为主来保护和保存。《生物多样性公约》和WIPO体系对传统知识保护已经确立了"事先知情同意"与"公平公正的惠益分享"等权能,在此基础上,对我国特色类型的传统知识应复归一种准"权利",并在立法上就其权利主体、权利内容和权利救济等设置系统的法律制度。

环境民事公益诉讼损害赔偿金去向的经验归纳与制度构建

实践中我国环境民事公益诉讼产生的大额损害赔偿金多用于受侵害生态环境的修复,但规范层面关于赔偿金管理的制度迄今付之阙如。案例归纳显示,各地在摸索中形成了“赔偿金交付审理法院指定账户”、“赔偿金上缴至国库”、“赔偿金交付政府环境保护主管部门管理的专用账户”以及“赔偿金交付至第三方专项基金账户”四种路径。前三种路径由公权力机关直接管理使用,不失为“摸着石头过河”的有益经验,但对救济受损环境公益的实效性、赔偿金去向的合目的性、实现“吸收社会公众不满”等民事公益诉讼的规范目的,难以平衡兼顾。为实现环境民事公益诉讼的价值预期和规范预期,应当立足于上述实践经验、吸收比较法营养,完善环境公益赔偿金管理的制度建构。本文提出应当在第四种路径的经验基础上建立以政府为主导、第三方专业机构实际运营,以检察机关监督为主、民间公益组织和社会公众共同监督的环境损害赔偿金管理模式,并发展配套机制,以保证正当性、合理性与实效性为前提力求从实践智慧积累逐步过渡到规范制度建设。

个人信息保护救济机制的比较法分析与解释论展开

为实现“主体性弱化”的个人信息之有效保护,有必要细化我国《个人信息保护法》上三种救济机制“投诉—个体诉讼—集体诉讼”较为粗疏的规定,吸取比较法营养服务于我国规范的解释适用。欧盟布鲁塞尔模式形成“行政监管—行业自律—集体诉讼”相互支持与补充的三阶模式。日本个人信息保护机制协同化改革体现对投诉、质询、调解等非诉纠纷解决程序机制的倚重。为填补损害、激励起诉,《个人信息保护法》第69条规定的损害赔偿请求应区分情形在个人信息保护公益诉讼中予以应用。应建立三阶投诉处理机制并发挥《个人信息保护法》第70条规定的社会组织在投诉程序和调解程序以及诉调对接中的功能,并建设多维并进的程序救济机制。

专利联营、限制竞争与反垄断规制的法史学考察——以一战前后的德国为例

专利法和竞争法的交叉部分,即如何适用竞争法规制滥用专利权限制竞争的法律问题,是我国知识产权研究的难点。立足于我国目前专利量激增、专利法改革、反垄断执法摸索前进、竞争政策和公共利益全面整合的现状,采用法史学研究方法,以一战前后的德国为蓝本,将专利池、限制竞争和反垄断规制放到一个和我国当下格局具有可比性的历史语境中,统观这一问题的历史缘起、制度运行细节和宏观经济背景,可以梳理出法律运行中的利弊得失,从而分析其对我国当下相关理论探讨及制度建设的借鉴意义。

德国民事判决书的说理:格式、内容与方法

最高人民法院正全面推进"规范裁判文书格式、强化裁判文书说理"的改革,并致力于深化裁判文书公开的平台建设。此时借鉴相关的比较法资源,或许能为我们提供一些有益的线索。作为传统的大陆法系国家,德国的司法体制与诉讼制度以精密、规整而著称。其裁判文书说理的格式、内容和方法,值得我们研究。本文主要介绍德国第一审民事诉讼判决书的说理进路,按照判决书的各部结构依次展开。

德国法学教育的特色与新动向

1835年,法国青年托克维尔游历美国。他回忆道:'我考察美国,并不仅仅是为了满足一种合理的好奇心,我的愿望是找到一些我们自己能够从中受益的启示'。托氏的所闻所见,无不烙印在他日后归来建设故乡的思想与言说里。

“知识产权与司法”交叉领域研究的三个机缘——特集导读

晚近法解释学的基本预设之一,是法律科学在最佳状态下,应当拥有一个相对稳定、平和且自我生发的土壤——制度铺设与规范解释应基于法学理论与案例研究本身,而不应受制于政策导向、国际时政等似与法学无关的外部因素。不过,真空实验室内或者原始生态中发生的法律科学,至多作为一种理想的模型。我们所处时代的法律制定、法律解释和法学研究,无不受制于特定社会环境、人文思潮与国际时政的影响。真诚的理论研究者,即使在学术旨趣上追求纯粹的知识性乐趣,也似乎不能罔顾——之所以是这个理论而不是别的理论在此时此地出现在特定话语空间,并有诸多推动力作用其上,是因为背后有多重机缘相互做功。

德国法学教育访谈

受访者：皮特·吉勒斯（Peter Gilles），1938年生于德国法兰克福．德国法兰克福大学法学博士，法学教授。先后在科隆大学、弗莱堡大学、汉诺威大学法学院任教授，1979年始执教法兰克福大学法学院，任民法与民事诉讼法学教授，1991～1992年任法兰克福大学法学院院长。主要研究领域为民法学、经济法学、诉讼法学、比较法学，司法行政学，法学教育学。曾在欧洲列国、美国和中南美洲诸国、东亚和南亚诸国多所大学任客座教授。发表演讲和组织论坛。近年曾多次访问中国。在清华大学、中国政法大学等进行学术交流、学术报告和教学活动。

看皮影戏

上个星期六,我和妈妈一起去观看江苏少儿木偶艺术团的表演。剧场里面人山人海,我好不容易挤到了捏面人的民间艺人面前,只见他手指灵活无比,各种小动物在他的手里栩栩如生,大家都看得入迷了。一阵锣鼓声后,节目开演了,第一个节目是＂龟和鹤＂。

解读“三步检验法”与“合理使用”--《著作权法(修订送审稿)》第43条研究

数字时代的"著作权限制与例外"制度,是圈定著作权合法性的地标,也是权利人、使用人及公众利益取舍、妥协的天平。《著作权法(修订送审稿)》第43条糅合国际通则"三步检验法"和美国"合理使用规则",形成开放性列举辅以概括性原则的立法体例,却隐含对二者的双重"误读"。通过考察"谷歌案"在中、美、徳三国的司法路径,并对我国司法实践的相关状况进行案例研究,可以凸显上述"误读"及其理论成因。本文据此探讨以"三步检验法"为基调构建第43条"开放型"权利限制一般条款的理论雏形。事实上,可以考虑在条件成熟时颁行司法解释,以"合目的性"和"可预见性"重塑"三步检验法"的"第一步",增加其开放性;修改"修订送审稿"第43条第一款第13项,令其符合三步检验法"第一步"的正当解释;建议借用"合理使用"四大标准来引申和丰富"三步检验法"的"第二步"和"第三步",同时引入"比例原则"补强其均衡性。

个人信息保护民事公益诉讼的程序逻辑与规范解释——兼论个人信息保护的“消费者化”

《个人信息保护法》第70条规定的个人信息公益诉讼的受案范围应包含对数据使用协议中格式条款违反相关法律、数据画像、地下数据交易等大规模侵权和分散性侵权等情形,可以按照"列举+兜底"对诉由予以类型化并适当予以限定以实现抽象层面的利益平衡。《个人信息保护法》第70条和《民事诉讼法》第55条构成特别规范和一般规范的关系,应优先适用。在适格主体顺位上,各级检察机关列于引领位置。消费者组织仅能就与市场活动和消费行为相关的损害个人信息的行为提起公益诉讼,检察机关提起的相关公益诉讼之实体有理由的范围远超前者。应在完善配套制度的前提下逐步放开个人信息保护公益诉讼的损害赔偿请求权,以激励起诉并补偿受损的个人信息主体。

论公益诉讼中处分原则的限制与修正--兼论《新民诉法解释》第289、290条的适用

借助诉讼标的理论和请求权学说,分析公益诉讼中"请求权"与"诉权"分离的困境,得提出发展"诉讼担当学说"、借鉴"诉讼管理学说",以界定民事公益诉讼处分原则限制的"度"与"量"。其目的,一是督促诉权主体勤勉于法定诉讼担当、救济原初请求权人;二是防止滥诉、诈诉的公共秩序保留;三是补救行政失灵,补强现代公共治理。其上,尤需考虑我国目前公益诉讼动力不足、准入门槛较高,鼓励"立法"变成"活法"的需要。诉权主体公信度越高、法定适格越严,与原初请求权人联系越紧密、信息越畅通,处分自由越大;诉赔额越大、赔偿分配透明度越小,公权机关参与越深,行政措施强制性越大,处分自由越小。防御型请求权的处分自由大于补偿型请求权。对《新民诉法解释》第289、290条就公益诉讼撤诉、调解、和解的严格限制,并能活用理论标尺、分层解释适用,将赋予公益诉讼"准出"相对灵活的方案,为法院减负,并反向促进公益诉讼制度付诸实践。

专利诉讼“权利救济实效”的实证分析--兼评中国专利法修订的成效与未来

我国专利权司法保护的权利救济实效,备受国际社会关注,也是近两次专利法修订的焦点问题。对北京地区2004-2011年各中级法院专利侵权诉讼318份判决书进行统计分析表明,司法实践赋予外国权利人"附条件的超国民待遇"。其获赔率更高,诉讼费用负担合理,但诉讼周期冗长,形成"讼累"。专利侵权损害证明困难,"法定赔偿"在实践中几成惯例,逐渐远离"以权利人实际损害为基础"的客观主义立场。专利权损害赔偿的司法判定呈僵化趋势,权利救济整体效率低下。回归分析显示,第三次专利法修订提升"法定赔偿"上限的改革,并未被司法实践吸收。"加重赔偿"立法取向,对专利权司法救济实效影响甚微。应内外之需,第四次修订应创造条件,立足客观主义赔偿原则,围绕权利人"信息获取权",捋顺损害赔偿的取证、举证和证明标准问题。"加重赔偿"应在权利人"实际损害"基础上"加重",才有望提高专利诉讼权利救济实效。

德国民事送达改革研究——写在德国《民事送达改革法》颁行十年之际

本文立足于我国目前法庭实践中的"送达难"现象,通过对德国民事送达制度理论的剖析,全面介绍德国的民事送达改革,梳理德国民事诉讼法上法院职权送达为主、当事人送达为辅的双轨制送达模式,分析其背后的诉讼理念,介绍其制度铺设的立法细节。德国送达改革重申法院职权送达的核心地位,通过确立补充送迭的各种渠道加大法院职权送达的可操作性,提高送达率,平衡提高诉讼效率与维护当事人程序权利之间两种程序价值之间的紧张。通过透视德国民事送达改革的成果与失误,以期为我国当下的送达制度改革提供"他山之石"。

论德国示范确认之诉改革对我国环境公益诉讼的启示与借鉴

环境公益诉讼在制度运行中仍存在诉权主体保持"理性的冷漠"而导致诉讼动力不足、损害赔偿请求权模糊、登记与公告制度缺乏等问题行之有效的制度标杆、公益诉讼信息透明化程度缺乏,以及调解和和解结案时原告滥用处分权的"道德风险"。2018年德国的示范确认之诉为我国提供了解决这些问题的比较法资源:通过在民事诉讼法中加入第六编,示范确认之诉由州一级法院管辖,由特制有起诉资格的团体列表上的主体提起;设立高效的公告和登记程序,提供一种简化的起诉方式,有利于一次性捋清重要的事实和法律问题,加速归纳争点,减轻司法负担;能够为多方协商一致解决问题奠定基础,为调解和和解结案铺平道路;能够降低受害人个体的风险负担和费用负担,以期有针对性地克服"理性冷漠"问题;同时,还能够兼顾被诉企业的合法权益,免于因对方滥用诉权者而陷入不可预计、延绵不绝的诉讼负累。

民事诉讼中的上诉审与民事诉讼的审级制度——德意志联邦共和国上诉制度的法政策学、法社会学理论思考

Ⅰ.大论题:民事诉讼程序的人性化专题:上诉审制度Ⅱ.德国民事诉讼法上诉制度概览1.上诉审之法律救济与《民事诉讼法》之法律救济体系2.上诉审作为较高级别的法律救济、审级制度与民事法庭的组织机制3.上诉审程序的实践意义Ⅲ."上诉"的界定、认证和任务(确切地说是"