法律论证的性质和规则——司法的能动性及其限度

法律论证过程中,逻辑、修辞和论辩方法都是必要的,我们需要明确强调的是以下两点:法律论证需要理性讨论;逻辑演绎的有效性是法律理性形成的基础。法律论证的性质:法律论证是解决法律"问题"的方法;法律论证是创造性适用法律的方法;法律论证是寻求一般性前提理由的方法;法律论证是批判性的、全面的、辩证的思维方法。法律论证的性质说明司法有其能动性。把法律论证置于动态背景——论辩之中讨论,从认识论、逻辑学和法律的角度看,法律论证需要考虑一些具体的规则,这些规则表明了司法有其限度。

历史性权利视角下南海问题的法理分析

南海问题主要涉及南海各方关于岛礁主权和海域划界的争议。中国可以历史性权利作为南海主权取得的合法性根据,对历史性权利和《联合国海洋法公约》所规定的权利在海域划界中存在的权利重叠问题,借助原则与规则之间的法理关系进行处理。

法律逻辑视阈下的“禁止”和“允许”

从法律逻辑学的角度来看,"‘不禁止p’等于‘允许p’"不能证明"不禁止的即等于允许的"。"不禁止的即等于允许的"涉及的是全部行为(p和非p),而"‘不禁止p’等于‘允许p’"只涉及部分行为(p),非p中存在法律没有规定的行为,这部分行为必然不是法律禁止的,但也不能逻辑地推出就是法律允许的。

彭宇案之公民逻辑

法官确认民事诉讼"真相"时需要遵循基本的逻辑和价值规则。逻辑有很多种,追求必然,也认可或然,至少要求没有明显的矛盾和虚假。逻辑的真实、清楚、全面尽管很难,但排除明显的虚假、模糊、矛盾和片面应该比较容易。有专业律师的参与,才可避免法官"独白式"的论证。逻辑在整个诉讼过程中,在程序正义和实质正义的实现中,而不仅仅为了判决书的说理。可以用知识和方法发现法律的逻辑,"集推理、公正和怜悯与一身"。

法律思维、法学教育与法律逻辑学教学

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成。法学专业课讲授法律思维内容,法律逻辑学讲授法律思维形式,各有侧重,但在培养和提高法科大学生的法律思维能力,对学生进行法律思维训练时,法律思维形式和法律思维内容彼此相依。法律逻辑学教学中融入法律思维内容,法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律,将会大大提高学生的法律思维能力,实现法学教育的目标。法律逻辑学教学中的几个视角:既讲普通逻辑学的知识,又讲辩证逻辑学的知识,寻找法律的生命;强调逻辑自律意识,引起学生对这门课程的重视;从法律逻辑学的角度分析案件,让学生产生学习期望。

辩证地看待普通逻辑与辩证逻辑

逻辑演绎的有效性是理性形成的基础,全面看问题是达成和谐的保证。不管是普通逻辑还是辩证逻辑,不管是形式逻辑还是非形式逻辑都首先要求思维清晰,在此基础上,分析问题,运用策略;同时追求全面、具体的思维。问题不在于改造哪一种理论,而在于怎么样发现世界的"逻辑"。理论是一个方面,使用理论的人是另一个方面。理论有局限性,人的思维不能有太多局限性。可以只研究一种理论,但是人脑不会只被一种理论武装,思维不可能只认可一种理论。在思维训练的层面上,既需要普通逻辑的眼界和意识,也需要辩证逻辑的眼界和意识。

清单式法治思维的立法逻辑

当前,我国社会立法总体落后于社会转型,法律面临不少"空白地带"。面对这些不可避免的空白地带,清单式法治思维是保证法律实施的一种有效途径。它明确了行为的界限,避免了规范的盲区,扩大了法律调整的范围,对于全面推进依法治国具有一定的积极意义。

论题学与法官确定意见之形成

制定法律的时候,立法者的法律是确定的、有体系的,只是在面对具体案件的时候,司法者才可能遇到疑难,法律才可能变得不确定。法律论题是法律判断的论据(前提),是个案中遇到的问题。司法过程中,我们质疑的不是抽象的法律,而是具体个案中的法律或论证,它应当而且能够在司法过程中被质疑,司法的权威因疑问被消除而确立,司法的权威因法官能够说理敢于说理而确立。论题学方法为个案寻找前提而准备视角,帮助法官形成确定意见,避免法官面对疑难案件时的恣意。

论题学法学的逻辑解读

建立在论题学基础上的法律论证理论认为,针对个案的法律是法官对法律的创造性运用。法官的判决同样有一个"提问辩难"的问题。批判性思维训练可以帮助我们从(往往是相互冲突的)多种观点或参考系分析并解决问题。诉讼各方从角色职责出发,代表自己的利益,彼此独立,据理力争,避免一方独白式的论证。法律追求的公平和正义在合力中产生。在论题学法学的思考方式下,法官必须具备"高度的精神自由与形成确定意见的能力"。

清单式法治思维中的法律方法

转型社会,价值多元,法律很难固定人们多元的价值,只能简化法律,或者重述法律。清单模式的法治思维以简单取效,以放权聚力,以实施求信。它让国家法律更具体、明晰,更现实,这是保证法律实施的关键环节,在全面推进依法治国中具有积极意义。

论外部法律证成

阿列克西把法律论证的整个流程划分为内部证成和外部证成。外部证成并非一种全新的理论创造,而是基于法律商谈理论对传统的法律方法所作的一种理论改造,其主要功能是证成法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法所形成的法律推理大前提的合理性、正当性或可接受性。在一些思维规则的支撑和约束下,外部法律证成可以重构为逻辑有效的论证。但外部法律证成的最终依据,只能是司法者在个案中对法治理念或法律原则的解读与推演。

法律逻辑与法治实现之探寻——第19届全国法律逻辑学术研讨会综述

2011年7月26至27日,第19届全国法律逻辑学术研讨会在海南大学法学院召开。本次会议的主题是:现代法治与法律逻辑。来自全国22所高校的专业涉及哲学、法律逻辑学、逻辑学、法律方法或法律解释学等学科领域的学者和公安、检察、法院等实务部门的专家共80余人出席会议。学者们就我国的法治建设。

析税法“没有规定”

近年来，国际上很多大公司因为逃税问题而出现税收上的麻烦，国美、苏宁、创维、娃哈哈、中国平安等诸多国内知名公司也先后深陷其中，“甩不掉的影子”、“定时炸弹”等比喻表达了一些大企业老总对税务问题的畏惧和无奈。税务问题从来没有像最近这几年如此密集地出现过，也从来没有像现在这样被国内外强烈地关注着。这些现象引发税务机关与纳税人不得不思考和面对以下问题：税法没有禁止能否推出税法允许？什么是税法没有规定？税法没有规定等于允许，还是等于禁止？破解以上诸种问题的关键就是要理清税收法律规范中两个最为基本的概念“禁止”和“允许”之间的关系。理论与现实中出现的种种税务问题大都与税法没有规定、