表达自由在数字时代的未来

21世纪的新兴数字技术改变了言论的技术环境和社会条件,因此也改变了言论自由理论的焦点,即从20世纪理论家关注的保护民主过程和民主审议转向了保护和促进民主文化这一更大的关切。在民主文化中,普通人可以集体地或个别地参与到使他们成为个体的文化意义的创造和阐释之中。民主文化分散了创新的来源,激发了一种参与式的民主观念。由于为民主的文化参与创造新的可能性的技术也威胁着寻求将知识商品化并控制其获取和传播的商业模式,因此数字技术同时带来的参与和财产化这两种效应也不断地相互冲突。在数字时代,言论自由的价值将融入知识和信息政策这一组更大的关切之中,保护言论自由的价值也将越来越不是一个宪法问题,而是成为一个技术和行政监管的问题,这在很大程度上超越了司法的能力。立法机关、行政机构和技术专家将是确保数字时代言论自由价值的关键角色。

关于《一般数据保护条例》适用的地域范围的指南

2018年5月,欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)正式生效,极大地改变了有关数据保护的国际法律格局。此后,如何正确理解和适用GDPR成为学术界和实务界关注的焦点问题。而就非欧盟国家而言,尤为关注GDPR的域外效力。在这个意义上,正确理解和澄清规定了GDPR适用的地域范围的第3条的含义就成为至为关键的研究议题。然而众所周知,对于GDPR的解释和实施,欧洲数据保护委员会(EDPB)及其前身——第29条工作组——所发布的指南最为权威。2018年11月16日,欧洲数据保护委员会发布了《关于〈一般数据保护条例〉适用的地域范围的指南》(征求意见稿),经广泛征求公众意见,并于2019年11月12日发布了修订后的正式官方版本,十分详尽地阐释和澄清了确定GDPR适用的地域范围的标准。在全球经济和互联网愈发开放融合的背景下,GDPR也将对中国的相关数据保护实践产生重大影响。中国的跨国企业等主体在启动GDPR合规项目时,首先需要评估的事项就是哪些数据处理活动将受到GDPR的约束。正如欧洲数据保护委员会所说,本指南对于欧盟境内外的数据控制者和处理者非常重要,他们可以据此评估其是否需要遵守GDPR。

关于《一般数据保护条例》规定的同意的指南

2018年5月,欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)正式生效,极大地改变了有关数据保护的国际法律格局。其中,第6条规定了六种数据处理的合法性依据,数据主体的同意无疑是最重要和应用最广泛的一种。但同意的实质内涵仍然是困扰学术界和实务界的关键问题。为此,2020年5月,欧洲数据保护委员会(EDPB)在原第29条工作组相关工作的基础上,根据其行动计划发布了《关于〈一般数据保护条例〉规定的同意的指南》,旨在从有效同意的要素、同意的明确性、其他要件、与其他法律依据的关系、特定领域的同意问题,以及原《95/46EC指令》下同意的效力等方面全面解释了GDPR有关同意的构成要件及其适用。鉴于欧洲数据保护委员会在贯彻实施GDPR中的重要作用,以及同意作为数据处理的法律依据的重要性和广泛性,本指南正在并将继续对欧盟乃至全球的数据保护实践产生极其广泛的影响。另一方面,由于本指南带有极其强烈的释义学和面向实务的特征,因此就具备了重要的比较法价值。我国现行有关网络安全和个人信息保护的法律仅将信息主体同意作为数据处理的合法性依据,未规定任何例外情况。有鉴于此,作为推荐性国家标准的《信息安全技术个人信息安全规范》坚持信息主体同意这一原则的基础是较多借鉴了GDPR的立法经验,明确规定了同意的例外情形。在这个意义上,作为GDPR的权威解释的欧洲数据保护委员会的相关指南就对我国的个人信息保护立法和实践具有重要的借鉴意义。为此,本人不揣浅陋,将本指南译为中文,以期对学界有所裨益。

老派/新派言论规制

纽约时报诉沙利文案和五角大楼文件案是第一修正案在前数字时代对传统或者说老派言论规制的经典回应,但在新兴的数字网络世界则面临着影响力日渐弱化的困境。在数字时代,言论和出版自由的实际享有取决于言论自由基础设施这一核心思想,而政府规制言论的基础设施和言论自由的基础设施也实现了相互融合。这一基础设施是新派言论规制的焦点所在。政府可以针对人们用来交流通信的数字基础设施的诸多不同方面进行控制和监控,从而实现对言论的规制。数字时代的信息生产和传输民主化和分散化的力量也同时催生了使用相同的基础设施的言论规制和监控的新技术和新工具。这些规制和监控工具通常在后台自动运转;它们可能利用基础设施私人所有者的合作或胁迫来达到政府的规制目标。但各种老派规制技术没有消失,它们被整合进了"新派"的言论规制技术,很多传统的事前限制问题也重新出现在新派策略当中。新派规制具有三个基本特征:附带审查、公/私合作和吸纳、数字化的事前限制。作为新派言论规制的一个著名案例,国家安全密函制度就是一套常规化、官僚化的强行实施事前限制的制度,而这一制度在很大程度上和传统的第一修正案理论无关。新派言论规制强调预防而不是威慑,强调低能见度(或者说隐蔽性)而不是寒蝉效应。传统言论自由理论往往关注言论规制对无辜者造成的寒蝉效应;但是在政府监控型国家,政府可能只是希望大多数人冷静下来。

第一修正案是什么意思?

《联邦宪法》第一修正案是美国人民作出的最重大的政治声明,但有关其含义仍然聚讼纷纭。法兰克福特大法官在丹尼斯案中著名的协同意见认为,第一修正案保障的表达自由并不是绝对的,需要和其他互相冲突的利益进行权衡。本文不仅证明联邦主义者不支持这种观点,而且具体分析了这份意见所遵循的三条论证进路,并指出了它们的谬误。第一修正案保障的不是人们的"表达自由",而是作为政治共同体主权之来源的人民免于各种政治代理机构剥夺的公民自治的"政治自由"。