建构地认识宪法:一个系统论宪法学的视角

既有的宪法学流派之争围绕方法论展开,没有反思各自的认识论基础。各宪法学流派都在建构地认识宪法:宪法教义学侧重知识和技术的规训,政治宪法学侧重主权国家治理的历史化,而司法政治过程研究则侧重事实与规范的相互建构。系统论宪法学提出了一套贴近全球社会转型的替代认识框架:功能分化的多重意义脉络。据此观察,聚焦经济转轨、社会平权和发展公正的宪法构造物已经在主权国家的框架内形成。未来的宪法研究应当重视具有表演性的言语行为,重视宪法与其他法律机制间的建构性联系,重视建制的法律机制之外的话语空间。

宪法实施四人谈:司法审查制度设计的比较

林彦：尊敬的格林教授您好,很荣幸能邀请您来凯原法学院作客,也非常高兴您能应允来做今天的对话。我们今天希望能进行一场关于宪法审查的深度探讨。您可以看到,今天在座的有来自不同学术背景的四位学者,我们将对不同国家和地区的司法审查模式进行对比观察,我们会向您提问,您也可以向我们垂询。首先有请季卫东教授。

刽子手的正义与世界秩序的建构——在反法西斯战争胜利七十周年之际重访艾希曼审判

艾希曼审判已经被变造成现代社会的正义符号,成为被过度消费的文化资本。该案审判既涉及试图诉诸超主权的权威以惩罚艾希曼的大屠杀罪行的普遍管辖主张,也涉及以色列以受害人国籍国角色通过国内立法确立管辖权,适用事后法的做法。该案审判诉诸受众的正义感和程序的正义性,借司法决策的特性转移了个中的悖论。该案背离了普遍正义的主张,契合于全球化的世界秩序。这一秩序诞生在多元主权秩序的解体和世界国家建设的失败之后,体现了政治的现代性。该案提示了全球化对国家法的颠覆与对新程序主义的张本,为当代中国的世界眼光提出了警示,值得迎来反法西斯战争胜利七十周年的中国人思考。

走向法律议论的美国法研究:以对法律确定性的寻求为线索

对法律确定性的寻求是美国法研究的主题之一。本文以对法律的不确定性为线索,梳理出法律现实主义运动和批判法学运动产生和发展的思想背景和社会环境,这两次运动分别挑战和颠覆了一度占支配地位的法律科学和进步主义法学,提供了解决法律不确定性的不同思路。这两次激进的理论运动并未实现提供确定性的初衷,但是分别点出了法律发展的时空背景和法律运作的社会环境的重要性。这两场运动的成果为法律确定性的寻求提供新的理论基础和对话平台,为社会现象和法律技术之间建立了中介和联系。社会现象和法律规范之间的互动需要通过法律议论完成。

多元现代性视野下的中国法:重访“法律东方主义”对话中的复规范性问题

本文从比较法方法论切入,以“复规范性”回应“法律东方主义”的理论挑战,揭示多元现代性视野下的中国法律变革的自身特点。比较视野下的中国法构型体现在三个方面:激活社会历史观念中的分歧、转移规范秩序间的冲突、正视个体的社会公正诉求。“法律东方主义”对话反应了对法律现代化议程的怀疑和焦虑。由于域外经验和本土资源都很难在全球社会转型的背景下继续为中国法律变革进行正当化,如何寻求法律变革的非法律基础成为难题。本文指出,不妨摒弃法律现代化叙事中的一元、单边的现代性立场,以多元现代性的视角和“复规范性”的立场重新理解中国法的变革,尤其关注域外输入的社会历史观念、不断转化的规范秩序间冲突和社会转型的个体公正诉求三者的重要性。复规范性的中国法构型将在规范话语的混沌和均衡中,以及相互竞争与合作的不同历史叙事中得以呈现。

反讽:监督自治性的形成——对中央电视台新闻评论栏目组织与功能的法社会学考察

本文通过文献研究和实践调查分析1993年以来中央电视台新闻评论栏目组织形式的变化与其'舆论监督'功能的变动,并借此论证,经过2003年以后的系列改革,其逐渐形成了具有反讽意味的'监督自治性'的特征。在对组织形式的理想类型考察中,本文发现,以《东方时空》首播为起点,合作型组织结构的要素开始进入科层型组织结构的传统中,传统与革新在近十年的时间里共存不悖。2003年后,随着人事制度改革为表征的支配形式变革,发生了'市场化'、'集团化'名义下的'再科层化'过程。接下来,本文勾勒出舆论监督从'下情上达'、'治理术'到'解决问题'的功能变化轨迹,而其辅助治理的功能使得央视成为具有监督自治性的实体。最后,本文通过解读《言论自由的反讽》,展示了现代社会中完成言论自由范式转换的必要性,并结合前文的讨论强调了中国电视媒体情况的特殊性。

再造共和:以内战前后美国联邦最高法院的治安权解读为中心

首先,本文提出内战前后美国宪政观念流变的核心命题,即维系共和。宪政实践为共和的维系提出了两个难题,其一是司法审查和共和政治的潜在张力,其二是地域派系与共和国家的直白对抗。坦尼法院因不够审慎、未能化解两大难题而被看作引发内战的罪魁祸首。其次,通过治安权和地方事务的内在关联,治安的权力和地域派系产生了密切联系。通过利用十四修正案,联邦最高法院试图界定治安权、调整联邦与州关系,通过屠宰场案可以发现,这一通过司法审查解决地域派系的努力最终深化了共和的危机。再次,联邦最高法院介入治安权问题虽然能够消解派系效应,却强化了司法审查和共和政治的冲突。由于战后国家治理的单中心化的加深,共和病在共和制中暴露了。最后,本文以联邦最高法院的'最后一个辉格党人'哈伦大法官为例,展示立宪时曾占主导地位的辉格党思想的消弭。共和主义的宪政解读融贯于哈伦大法官的意见中,但他常以异议者身份出现。他对共和政治的乡愁,暗示出战后宪政观念的变迁和共和传统的解体。

合法性的正当化:系统理论视角下的苏东国家法律转型

本文以苏东国家的法律转型为例,提出应用系统理论研究法律的新方向:法律的正当化。法律转型指的是法律的内在逻辑和体系受到外界条件影响而发生重组的过程。由于系统理论将法律视为"历史机器",法律转型最终表现为新旧法律机制碰撞,其实质是社会建构的记忆和遗忘。日常状态本为化解正当性和合法性间张力而出现,却最终危及了法律拟制在日常化过程中的效果,使法律转型很难取信于人。在系统理论的视野里,法律的正当化过程建立在个人自主的基础上,与社会共识并无多大关系。