论企业合规改革中的个人模式与组织模式关系

在单位犯罪归责理论中,个人模式最大程度地契合了传统刑事责任理论,但其理论缺陷也较为明显,即无法适用于大型去中心化的现代企业,可能造成企业责任的严格化。组织模式充分契合了现代化的组织特征,对于激励企业合规也具有重要意义,然而,倡导组织模式不意味着对传统责任理论的摒弃,强调组织体绝对独立性的观点并不值得提倡。更合适的理论方案是,将个人模式与组织模式进行有益调和。如此,一则维持了传统刑事责任理论,不至于突破传统刑法;二则充分结合了现代组织特征,具有更强的合理性;三则有利于激励企业合规,以实现国家规制与企业自治的二元共治。

刑事合规的制度价值及其实现路径

通过制度史的考察不难发现,刑事合规制度具有三个方面的价值,即作为直接目的的效率价值、作为终极目的的预防价值以及通过替代性惩罚实现的报应价值。以这三方面的制度价值为线索,梳理我国的涉案企业合规改革试点不难发现,预防价值受到“广泛不起诉”“专项合规”“合规监督考察形式化”等方面的多重折损,以自我报告为核心抓手的效率价值未受到重视,替代性惩罚严重弱化。结合我国的制度现实,未来应当重视合规制度的预防价值,也不能忽视效率价值以及通过替代性惩罚实现的报应价值。为了提升制度的预防价值,需要警惕对涉案企业及个人处罚的过度轻缓化和合规整改的形式化;为了提升制度的效率价值,认罪认罚应当是制度适用前提,同时提升自我报告在程序选择中的意义;为了强化制度的报应价值,即便认可合规互认机制,也应当保持在适当限度。

陈瑞华、高景峰、孙国祥、李勇、李本灿:关于企业合规制度争议热点的讨论

2021年9月24日,孟晚舟女士与美国司法部签署“暂缓起诉协议”(简称DPA)后回到祖国的怀抱,这是继中兴事件后我国企业在“走出去”过程中又一次遭遇了合规风险。在经济全球化背景下,可以说,如何促进我国企业的合规建设迫在眉睫。在引进欧美国家合规制度的过程中,如何提高企业合规制度与我国现行刑法、刑事诉讼法等法律条文的兼容性、匹配度,如何构建中国特色的企业合规制度,在理论界和实务界的讨论激烈。本刊第24期、第29期曾就企业合规制度组织两次讨论,社会反响热烈。本期再次针对企业合规制度,选取陈瑞华、高景峰、孙国祥、李勇、李本灿等五位专家学者近期的著述,对企业合规制度的争议焦点进行梳理。欢迎不同专业、不同行业、不同领域、不同部门的专家学者继续踊跃参与讨论,为完善我国企业合规制度建言献策。

涉案企业合规典型案例中的法理:经验总结与问题反思

涉案企业合规改革已经形成了诸多经验:在程序选择上,可以充分挖掘现有的程序资源。尤其要强调的是,在相对不起诉程序中,轻罪一律不诉的观点不宜接受;在程序衔接上,侦查阶段启动合规监管应当谨慎,行政机关的参与亦应有边界;在效果延伸问题上,应当着力实现个案合规到行业治理的延伸。试点中的突出问题是:犯罪主体与合规考察对象错位;专项合规与全面合规纠缠不清;重罪案件轻缓化处理规则不清。在合规考察对象问题上,单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪案件有实施合规考察的空间,单位意志缺失类型的个人犯罪案件不宜实施合规考察;在合规方案的选择上,专项合规概念应予以抛弃;在重罪案件轻缓化处理问题上,宜尽快构建明确、规范的轻缓化规则。

刑事合规制度的法理根基

刑事合规浪潮已经席卷全球,如何建构刑事合规制度迫在眉睫。然而,制度的建构首先需要解决其正当性问题。从公司刑事责任构造的角度讲,在组织体责任模式下,公司合规充当了出罪机制;代位责任模式下,合规充当了责任平衡机制,部分克服了刑罚严苛问题。从刑罚论的角度讲,公司合规是影响责任刑或预防刑的因素。从风险社会的大背景出发,单位犯罪是风险刑法的表现,预防风险的同时又制造了新的风险,刑事合规是降低企业风险的有效机制。从规制理论的角度讲,刑事合规制度是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应,这种回应具有刑罚论上的根据。

我国企业合规研究的阶段性梳理与反思

国内现有的企业合规研究呈现多学科、多视角的研究形态,并围绕刑罚论、单位责任论、刑事政策学以及犯罪预防理论展开了较为充分的讨论。在研究方法上,企业合规的研究应当逐步实现教义学化,为合规制度的构建提供稳定的理论架构;在研究方向上,未来的研究需要冷思考,为刑事合规划定制度边界;在具体问题上,企业合规不单独依附于哪一种单位归责模式,代位责任、严格责任与组织体责任都不是合规的制度根基;我国实体法中的单位归责模式以及诉讼协商文化的差异决定了,美国式的企业缓起诉制度不可能成为合规计划的主要激励机制,其引入应有限度;刑事合规制度不以单位犯罪为唯一研究场域,单位犯罪的法定化不是合规制度的必要前提;其他具体问题的研究因缺乏体系性,难免出现判断偏差,论者所称“理论界的误解”实为自身的误解。

企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡

严峻的企业犯罪态势提出一个问题,即单一的国家规制是否可以有效预防企业犯罪。虽然理论上莫衷一是,但刑罚规制本身的效用应当得到承认,问题在于规制手段的单一化使其规制效果难彰,因此需要其他手段的功能补给。现代公司治理中的企业合规计划是一个重要的替代模式。企业内控在我国仅在位阶较低的行政规章中有所涉及,企业合规的推行需要刑法的担当,合规治理中的人身权边界问题也需要加以应对。

刑事合规立法的实体法方案

“刑事合规”是制度类型化、规范化的衍生概念,具有方法论意义,不容否定。实体法引介路径否定论建立在对刑事合规制度内涵、基础的误解之上,应当予以否定。在否定之否定的基础之上,应慎重选择现有的立法方案。引入替代责任的观点是对刑事合规、单位犯罪制度的误读,应当予以否定。传统单位犯罪理论的问题可以通过二元模式之外的新组织体责任论加以解决。与二元模式相比,新组织体责任论更具合规推动、标准明确化以及体系稳定性维护等方面的理论优势。在关乎国民生命健康等重大法益的领域之外,应慎重设立单独的新型刑事合规义务。引入单位缓刑,丰富针对单位犯罪的刑罚措施,提升罚金刑幅度,引入单位累犯等制度都是合适的立法方案。合规可以涵盖认罪认罚、坦白等情节,适用时应避免重复评价。合规与自首系平行关系,定罪量刑时可同时适用。

企业合规改革试点中的程序衔接

当前的企业合规改革试点面临样本选择少、同质化严重问题,该问题可以通过畅通涉企案件的行刑衔接得到部分解决。涉企案件的行刑衔接可以通过“围绕重点罪名,明确行政与刑事违法界分标准”“明确行政与刑事证据转换规则”“畅通信息共享机制,强化监督刚性”等举措实现。在侦查与审查起诉的程序衔接方面,侦查机关应当对检察机关的合规改革诉求予以合理关照,但关照应有限度。将合规作为不立案或撤案的条件,在侦查阶段随意启动合规监管,通过合规监管促进挂案清理等做法应当慎行。在行政执法与审查起诉程序的衔接方面,行政机关可以通过主导第三方监管机制、有限度的合规互认参与到改革试点。在合规案件的筛选程序中,行政机关的意见应当被合理参考,但其不具有决定性。在审查起诉与刑事审判程序的衔接方面,法院可以通过参与合规听证方式参与到轻罪案件的试点,通过量刑激励(将合规整改作为预防刑的考虑要素)方式参与重罪案件的试点。

巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定:非法获取

巨额财产来源不明罪的实行行为并非"不能说明",也不是"持有"巨额不能说明来源的财产。以"不作为"作为本罪的处罚依据具有明显的不周延性,难以涵盖因客观原因造成的不能说明或者概括性说明。持有犯罪的本质在于持有行为本身抽象的或现实的客观危险性,危险性源自于持有对象本身的重大利益相关性,财产仅仅是交换媒介,不能成为持有犯罪的对象。巨额财产来源不明罪处罚的是获取巨额财产的非法行为本身,这种非法由法律推定完成,"以非法所得论"表征了这一点。"不能说明"只是"可以说明"的同义表达,为推定非法提供了出罪路径。

企业犯罪惩治中两元化刑事政策的构建——基于企业犯罪惩治负外部效应克服的思考

面对日益严峻的企业犯罪态势,加强刑罚力度是应然选择,但由此产生的负外部效应也是应当考虑的问题。安然事件之后,美国企业犯罪的刑事政策呈现出个人责任与企业本体责任相背而行的趋势:一方面显著加强个人责任,另一方面针对企业的缓起诉大量运用。两元化刑事政策不仅实现了报应和正义,而且克服了刑罚的负外部效应。此外,企业缓起诉的运用推动了企业合规计划(corporate compliance programs)的建立,实现了犯罪预防由单纯的刑罚惩罚转向刑罚和企业自我管理并行的两元化预防模式。这样的制度是否值得借鉴、如何借鉴是我国刑法学界需要予以关注的问题。

合规计划的效度之维——逻辑与实证的双重展开

基于对传统企业犯罪预防模式的反思，以及企业责任形式的转变，尤其是文化责任、结构性疏忽的采用，企业合规计划（CorporateComplianceProgram）得以产生并蓬勃发生；对于合规计划的效度问题，实证研究缘于方法论的缺陷，难以达成一致结论；从实证转向逻辑思辨，合规计划对于企业及其职员过失犯罪具有显著作用，而对于故意犯罪，则应区分犯罪主体；对于一般企业职员及中层管理人员的故意犯罪具有一定作用，但对于企业高层职员则难见成效；基于对合规计划及其成效的分析，文章提出选择性借鉴的观点，增加激励机制，严厉刑罚，同时避免合规计划的过度适用引起的诸多问题。

刑事合规的制度史考察:以美国法为切入点

以系列反垄断、反腐败、反内幕交易以及国防工业舞弊案为契机,美国的企业合规制度逐步刑事化。《美国联邦量刑指南》对于企业合规的刑事化具有里程碑的意义,《萨班斯法案》进一步推进了刑事合规的全球化。区别于美国法,意大利的实体刑法中,企业合规可以排除企业责任;法国法则通过赋予企业、高级管理人员强制性合规义务以及暂缓起诉制度激励企业合规;不存在单位犯罪制度的德国则以个人责任为中心,建构起了独特的刑事合规制度类型。通过时间和空间两个维度的制度梳理可以得出三点启示:第一,至少在立法层面,美国并非刑事合规制度的发源地,其只不过是通过全球影响力唤醒了企业的合规意识;第二,刑事合规制度的研究应当在类型化的基础上展开;第三,无论在单位犯罪的制度语境,还是在不承认单位犯罪的制度语境,个人责任对于推动企业合规都具有重要意义。

虐童的刑法规制及儿童福利体系的构建

基于虐童现象的普遍性以及后果的严重性,虐童行为的规制成为必要,但方式应该是通过立法,而非司法。对于实践中以司法方式实现虐童入罪的做法,应当摒弃,并肃清其背后的理念、逻辑。虐童入罪固然必要,但是问题的解决更应该走向刑法之外,通过儿童保护及福利体系的建立,从根本上减少虐童现象的发生。

我国连锁商业经营中存在的问题及对策探究

连锁经营作为一种新兴的企业经营理念,20世纪80年代～90年代在我过开始出现,并日益显示其生命力,于是连锁企业雨后春笋般出现,截止到1999年低,我国连锁企业已经达到1500多家,但由于我国的连锁企业处于其幼年时期,在逐渐成长的同时,也出现了很多问题,本文旨在通过对我国当前连锁企业经营中存在的问题的分析,从中找出相应的对策,促进我国连锁企业的发展。

论企业合规第三方监管人启用机制

第三方监管人是实现威慑与特殊预防的重要方式。合规考察具有一定的制裁性,第三方监管人的监管是检察机关执法活动的延续,监管费用属于执法成本,由公共财政承担一部分具有合理性。监管费用的分担模式必须兼顾对涉案企业与第三方监管人的双重激励要求,并对我国合规改革实践中小微企业数量众多的突出特点予以关照。基于此,可以采用“渐进式”监管费用承担模式,对现阶段试点范围内因涉轻罪(自然人可能被判处3年以下有期徒刑案件)适用相对不起诉程序的企业启用监管人进行合规考察的,监管费用由公共财政承担;对因重罪(自然人可能被判处3-10年有期徒刑案件)适用认罪认罚从宽程序的企业启用监管人进行合规考察的,监管费用由涉案企业自行承担。囿于执法资源的限制,第三方监管人的启用应有限度,遵循必要性原则。未来,以企业自主合规整改能力为核心构建第三方监管人启用的二元路径,综合考察涉案企业的治理结构与内部控制制度、犯罪行为波及范围、犯罪行为发生后采取的补救措施、合规整改主动性,对不具备自主合规整改能力的企业启用第三方监管人,应为可行之路。

法院参与合规案件的路径

涉案企业合规改革需要法院的参与。实践中,法院也确实以多种方式参与了合规案件的处理,但法院的参与方式需要理论建构。在定罪程序中,未来公司犯罪的司法应当注重组织体责任论与传统理论的融合,这不仅更符合责任主义原则,还可以激励企业合规。与此同时,需要合理甄别合规计划的有效性。在量刑程序中,需要注意把握合规计划对量刑的调节限度,注意避免罪责评价错位问题,并慎重对待审判程序中的合规监督考察。在不起诉案件中,法院可以通过参加听证会的方式参与轻罪不起诉程序,使听证程序更为科学合理;在重罪不诉的问题上,无论是当前的司法还是未来的立法,都应当慎行。即便要确立重罪不诉制度,也应当同时引入司法审查机制,以约束可能滥用的诉权。

实体与程序互动视野下的刑事合规立法

刑事合规制度具有显著的实体与程序互动特征,实体一元与整体诉讼、实体二元与分离诉讼存在逻辑上的联动关系。无论从学术史的角度,还是从现实操作以及合规推动力的角度讲,实体二元制都不值得提倡;无限制的程序分离方案不仅理论基础薄弱,而且可能过分干预市场经济自然运行,使市场丧失资源重新配置的机会,更可能导致替罪羊现象泛滥等诸多问题。倡导组织体责任论并不意味着对实体一元制的放弃,在坚持一元制的前提下,也可以沿着组织体责任论的方向理解单位刑事责任。关于完善刑事合规立法,在坚持实体一元制的前提下,可以适度修订刑法,将“合规影响定罪和量刑”作为注意规定写入刑法;在坚持程序整体诉讼的前提下,可以适度修订刑事诉讼法,设立轻罪范围内的涉单位附条件不起诉制度,而严重犯罪的附条件不起诉可以作为例外。与此同时,未成年人附条件不起诉等关联性制度也应同时调整,以维持立法的原定价值。

刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点

中兴通讯事件促使我们反思,如何构建刑事合规制度,推动企业合规的普遍展开。刑事合规的实质是通过刑事法手段促进企业内部治理;从刑事手段和内部治理两个因素理解,刑事合规理念在我国刑法中亦有体现,拒不履行信息网络安全管理义务罪就是例证;合规管理的普遍展开需要刑事立法的进一步跟进,业务监督过失罪的设立是一个思路可供参考。刑罚激励机制亦是合规推动的政策工具,然而,基于自由保障的考虑,合规只能成为刑罚的减轻事由,内控机制缺失不能成为刑罚加重根据。

企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴

基于对传统企业犯罪预防模式的反思,国外出现了通过合规管理进行企业犯罪预防的立法实践。具体讲,主要是赋予企业合规以量刑意义,促进企业自我管理的推行。通过对我国企业犯罪惩治的效果考察发现,虽然刑事法网日渐严密,刑罚结构总体较为严厉,但并未收到良好的企业犯罪预防效果。而合规计划在企业犯罪预防中的有效性以及《萨班斯法案》404条款对企业内控的要求,为我们提供了很好的借鉴模本。具体到如何借鉴,首先可以通过量刑激励推动企业合规;其次,借鉴合规计划中蕴含的企业犯罪惩治的刑罚理念,进一步严密刑事法网,严厉个别犯罪的刑罚,尤其是对财务欺诈、虚假评估等犯罪的惩处,以推动企业自觉实施自我管理。