量刑情节影响追诉期限之问题与调适——法定限制肯定说的提倡

当犯罪人具有可以变更法定量刑幅度的量刑情节时,法定最高刑的可能改变是否可以影响追诉期限的计算,素来是中国学理和实务中有争议的问题。持否定说立场之通说,会得出合理性和合法性均存疑的结论;既有的各种肯定说方案,又会不当扩大或者限缩司法机关的自由裁量权。应当提倡“法定限制肯定说”,即基于实质解释论立场,对《刑法》第61条进行扩大解释。解释结论为,只有幅度变更必然情节才能影响追诉期限,幅度变更或然情节则不应影响追诉期限。此说既能合理地确立量刑情节对追诉期限的影响,又能实现对司法裁量权的有效制约。

我国不作为参与的困境与因应——二元不法动态竞合说之倡导

不作为参与形态认定已经成为我国司法实务中的棘手难题.现有的可能解决路径有二:一是将不作为参与视为仅成立自主性正犯不法或仅成立从属性共犯不法的单一不法路径,其选择性地忽视了另一不法的做法既在逻辑上难以自洽,又会得出不合乎公众法感情的处理结论;二是将不作为参与视为同时成立两种不法的二元不法路径,这可以从共犯不法实质理论中得到证立,具有合理性.但是,现存的二元不法路径内部的各派理论,在两种不法之关系的问题上,无一例外地提倡在合理性上存疑的静态优位说,这无助于实践问题的解决.动态竞合说可能是一条合理的、有效的解决路径.该说的处理方案是,当不作为参与处于竞合存在的场合,即其完整地成立两种不法的一般情况之时,适用竞合规则,按想象竞合的从一重规则认定不作为参与形态.当不作为参与处于竞合缺失的场合,即其仅成立单一不法或不成立不法的特殊情况之时,适用替代规则,予以类型化处理.