退避义务界定中的两个问题

退避义务是紧急避险区别于正当防卫的重大特征之一.现有文献中关于退避义务的两种解释分别是最小手段性原则和唯一性手段原则:最小手段性原则将利益衡量错误转化成可能采取的避险手段造成的损害之间的比较,混淆了利益衡量与退避义务的内容;唯一性手段原则是基于利益冲突中无法同时保全双方利益的一种延伸性理解,但存在歧义有待修正,修正后存在正当防卫的可能性时,能否先行实施攻击性紧急避险行为值得探究.防卫先行论的见解不仅将紧急避险囚禁于道德囚笼,还将正当防卫贬抑为紧急避险的先行义务,同时在司法实践中也欠缺可行性.结合紧急避险与正当防卫的基本原理来看,择一先行论更具有合理性.退避义务的本质在于保全法益和损害法益陷入无法同时并存的“二律背反”状态,不履行退避义务不是紧急避险行为在客观上超出比例限度的问题,而是原本就不具有转嫁危险的必要性,故逾越退避义务的行为,不成立紧急避险.

占有与控制偏离型盗窃罪的既遂标准反思——以网钓Apple ID密码行为的定性为研究进路

在Apple手机盗窃犯罪中,犯罪行为具有复合性,是由窃取手机行为+网钓Apple ID密码行为组成。从事后溯及角度来看,窃取手机行为实现行为人对手机的现实占有,网钓Apple ID密码行为直接转移手机的控制为行为人所有。产生占有不控制、控制不占有,亦称之为占有与控制偏离型盗窃罪。若按照传统刑法中控制为核心的盗窃既遂标准,将不当延迟实行行为引发犯罪构成要件结果的时点,会极大地限缩盗窃罪的处罚范围。明确区分占有与控制的教义学限度,引入取得理论,以持有状态的转移为判断核心,行为人的窃取行为与脱离占有具有刑法意义上的因果关系时,即为盗窃既遂。

日本关于自招危难的判例动向和理论综述

自招危难是指避难行为者故意或过失引起紧急状态,后将危险转嫁于第三人的情形。对于故意自招危难,日本的判例倾向于不允许紧急避险。与之不同的是,对于过失自招危难的情况下,既有肯定成立紧急避险的判例,也有否定成立紧急避险的判例。反观理论,有消极说、积极说、折中说、个别解决说、原因不法行为说、预见说的论争。综合判旨意见和理论路径来看,全面肯定和全面否定不再是主流观点,更多的学者和判旨都意识到自招危难是否成立紧急避险的问题不可一概而论,实质判断逐渐成为主要趋势。基于实质判断立场的诸学说虽然还有其不明确的一面,但是,至少为自招危难是否容许避险的问题,保留了否定答案之外的更多可能性。这本身已经极具借鉴意义。

刑事指导性案例的效力证成与司法适用——以最高人民法院的刑事指导性案例为分析进路

刑事指导性案例应遵行罪刑法定原则,其效力不是"有无"问题,而是介于规范与事实层面效力的程度"大小"问题在效力位阶上,刑事指导性案例低于刑法与刑事司法解释,应当规范适用扩张解释。在司法适用上,应建立以全案指导的多元参照体系,全部诉讼参与人等多方寻找机制。欠缺案件必要事实关联性与指导性案例存在瑕疵两种情况,排除刑事指导性案例对待决案件的适用。在刑事指导性案例的变更方面,可以通过刑事法律、司法解释的规定以及发布新指导性案例的形式进行修正。

论过失自招危难的正当化与具体判断——以王荣富交通肇事案为切入

关于自招危难是否使行为人的行为得以正当化的争议由来已久,也形成了诸多不同的论说。而从我国刑法对于“危险”的开放式立法来看,其为自招危难的正当化建构提供了规范性根据。同时,肯定自招危难成立紧急避险,也并不必然与优越利益保护冲突,因此,法理基础上也存在正当化的可能。不过,目前理论和司法实践中,对于自招危难本体问题的关切仍有所不足:首先,自招行为不仅有有责性,而且更应是一种可归责的前行为;其次,对有责性的认识上的混乱,有予以澄清的必要。尤其在过失自招危难的场合,一般意义上的过失自招和构成要件意义上的过失自招应当有所区别。而更值得注意的是后者的正当化问题。对此,德日刑法理论以及判例采纳了不尽一致的路径,目前也没有一条路径可以统一解决自招危难的所有难题。这是因为,即便在过失自招危难中,也依据所招致的危难分为自招本人和他人的危难两种,并且该二者在具体判断中,所涉及的教义学原理不同。在自招本人危难的正当化中,期待可能性会发挥作用。而在过失招致他人危难的场合,就会变成过失犯和紧急避险的判断问题。