政务数据汇集的风险及其法律控制

政务数据汇集既是数字政府建设的基础,也存在一定的法律风险,从数字政府与法治政府深度融合的要求出发,有必要厘清其法律风险并予以控制。基于数据提供机关与数据利用机关间的不同法律关系,可将政务数据汇集活动归纳为三种模式:以业务协同关系为基础的模块式汇集、以资源互助关系为基础的旋涡式汇集及以统筹指挥关系为基础的枢纽式汇集。根据数据汇集行为的类型化,可进一步分析政务数据汇集的法律风险:一是将权责法定异化为“权责数定”的越权风险;二是数据汇集诱发权力失控所带来的数据滥用风险;三是整合个人信息、妨碍公民人格自由发展的过度监控风险;四是责任归属模糊化、滋生“数字避责”的风险。控制这些风险,需遵循法治价值系统的指引,面向政务数据汇集的运作逻辑,对行政法治的控制技术进行转型升级。一方面,应建立数据汇集活动的合法性评价机制,确保采集的必要性、共享的必需性和程序的正当性,促进数据共享架构与法定职权配置之间的契合;另一方面,应完善行政内部监督机制和归责机制,同时为数据主体提供有效救济途径。

行政复议规范性文件审查的困境及功能优化

行政复议法规定了规范性文件审查制度,但该制度在实践中呈现出当事人申请意愿低、复议机关抵触情绪大、对规范性文件的监督效果差等诸多问题。上述问题产生的直接原因包括审查主体定位不当、审查标准与行政诉讼趋同、审查机制与审查后果不匹配等,而根本原因则在于该制度的功能定位偏离了行政复议制度的功能定位。根据行政复议法,复议规范性文件审查的首要功能是预防和纠正不合法、不适当的规范性文件,而不是辅助行政争议的解决;同时,该制度还需兼顾保护当事人合法权益和保障行政机关依法行使职权的目标。这与行政诉讼中的规范性文件审查制度以及备案审查制度的功能定位存在明显差异。复议规范性文件审查制度的功能应当与复议制度的整体功能保持协同。以此为指引,复议规范性文件审查主体应被限缩解释为对规范性文件有监督权的上级机关,审查标准应被扩张解释为广义合法性审查标准,审查程序应在考虑有效监督规范性文件的基础上作平衡性设计。

政务数据开放运营制度的目标偏离及纠偏

政务数据开放之价值目标,应定位于在公平合理条件下保障多元的市场和社会主体获取和利用公共数据,从而推动政务数据利用的经济、政治效益和社会福利的整体增长。国家应协调政务数据开放的多元价值目标,为社会主体公平利用政务数据提供实质条件,形成一套兼顾多元利益、具有系统性和整体性的开放、运营和管理体制。当前一些地方规定政务数据归政府所有,进而采取“国有资产管理式”策略进行授权运营的做法,缺乏法理层面的依据,在制度功能上也将引发“与民争利”和“地方数据壁垒”的双重负面效果,亟需予以纠偏。政务数据授权运营制度的再建构,需要考虑政务数据开放的价值目标,从而匹配相应的手段选择。应考虑建立“二元授权运营机制”:一是在数据基础设施层面,完善“公私合作履职式”的授权运营模式,避免过度商业导向和政务数据资产化的法律风险,增强政务数据开放的便捷性与数据生态的构建;二是在具体政务数据的管制策略层面,将侧重政务数据资源资产化思路的“国有资产管理式授权运营”,转变为基于风险防控与市场秩序而审慎限定数据利用主体资格的授权运营模式,从而保障政务数据利用的公平竞争,提升政务数据利用的社会效益。

公共数据概念的扩张及其检讨

在我国数据开放流通制度建设中,作为基础性概念的“公共数据”存在内涵不清、外延模糊的问题。公共数据最初指政府数据、政务数据,其内涵呈现出公共机构主体和行政职权行为“双要素”属性。但由于受到数据要素流通利用政策话语的影响,公共数据概念呈现出明显的扩张化态势。“公共数据”由原来所指的“公共的”数据,扩展为“具有公共价值的”数据,由此,企业、社会机构的数据可能被纳入公共数据开放制度的调整范围。然而,在数据开放制度背景下,政务部门及具有公共职能组织的“公共的”数据,与企业所有但具有公共价值的数据存在不同的制度逻辑。政务数据开放所遵循的主要是“政治逻辑”,而企业等组织的数据流通应遵循“经济逻辑”,二者不应混同。在国家构建数据基础制度,发挥数据要素作用,并已经将“公共数据”明确作为一种独立的数据类型的大背景下,数据开放制度的建构需要考虑不同类型数据及其开放逻辑。为了促进数据要素流通而扩展公共数据的外延,将模糊数据要素市场的政府—市场边界,导致公共数据共享开放的公法义务规则冲击数据要素流通的市场逻辑,非但不能促进存量数据要素流通,反而会抑制数字要素市场主体的数据生产动力。

个人信息权益的三层构造及保护机制

个人信息保护之目的并非保护个人对其个人信息的控制性权益,而是为了规制个人信息处理风险,防范与救济个人数据处理与利用活动可能产生的侵害后果。个人信息权益是工具性权利与目的性法益的集合。在内容构成上,个人信息权益体现为三层构造:第一,在宪法维度,基于侵害风险的不同类型,个人信息权益包含了以尊严为核心的基本权利所对应的个人自治、生活安宁、公正对待、信息安全四类法益;第二,在民法维度,个人信息权益包含民法上的隐私、名誉等个人信息关联权益,主要对应的是个人信息处理导致的现实损害;第三,在行政法维度,个人在个人信息处理活动中的权利是国家主导构建的“法秩序”的构成要素,作为国家规制的产物由公共监管积极型塑与保障。相应地,在个人信息保护的手段匹配方面,对个人信息处理风险的规制及对尊严法益的维护,应主要以公共监管与执行机制为中心展开,并在民事实体权益损害现实发生时激活民事责任机制;以此为基础,形成防范各类风险、辐射信息处理全流程、公法和私法多元手段协同的个人信息保护机制。

公平利用权:公共数据开放制度建构的权利基础

公共数据开放的立法和实践不断展开,但该项制度的权利基础尚不明晰。从规范逻辑和功能来看,公共数据开放制度不宜以数据权属为基础,而更应注重数据的公平开放和利用。通过比较公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用制度间的异同,可将“公共数据公平利用权”作为前者的权利基础。公平利用权所体现的是一种数据利用主体的视角,该项权利与数据开放主体的管理职权,构成数据开放中“权利—权力”间相互促进和制约的关系结构,可为当下的公共数据开放制度及实践提供引导。公平利用权规范公共数据对外开放利用的全流程,强调资格准入维度和实质利用维度的公平。基于此,我国公共数据开放制度在基础规则层面不宜仓促规定公共数据为政府所有,而应着重建构符合公平利用要求的数据开放秩序及相应的管理机制,并完善权利救济规则与义务设定规则。

政府信息公开语境中的“国家秘密”探讨

"国家秘密"是政府信息公开制度实践中一个突出问题。国家秘密的内涵和外延界定,涉及信息公开的广度和深度。公开和保密的关系,在信息公开制度实践比较发达的国家,通常遵循"公开为原则,保密为例外"这一基本原则。汲取国外处理公开与保密关系问题的实践经验,有助于分析我国信息公开和保密制度、档案管理制度的相互关系。在信息公开和保密的关系上,应当从传统上保密主导下的公开,迈向公开主导下的保密。

公众参与:参与式民主的理论想象及制度实践

民主既是一种宏观的政治结构,也是一种微观的治理实践。在微观层面上,公众参与是实践民主的重要形式。这种以公众参与机制为核心的参与式民主,既可以使宏观意义上的民主具有持续性和活力,也可以使微观治理更体现民主性和理性。公众参与和参与式民主的有效性,有赖于"公众充权"以及相应的基础性制度、程序性制度和支持性制度的落实,而这些也正是我国公共行政改革和行政法治建设所面临的核心问题。

论法律程序的内在价值

本文探讨以下三个问题 :一、法律程序内在价值的界定及其意义 ;二、法律程序内在价值的形态 ;三、研究法律程序内在价值的意义。

利益组织化、公众参与和个体权利保障

权利保障依赖主体的参与,而个体利益如果得不到有效组织化,则将失去有效参与的能力、信息、支持等资源;进而,分散个体的利益将在相互冲突和高成本游戏的过程中被吞噬和淹没。从法律角度而言,组织化问题的核心,其实也就是如何有效地保障个体的结社权。通过利益组织化而展开的有序的、有效的公众参与,是政府转型和社会转型过程中一个具有重要意义的社会选择。中国社会利益组织化的进程,本身将是中国现代化、民主化过程。

网络交易监管的管辖权配置研究

网络交易的整体性、跨区域性等空间特点,以及网络交易信息的平台集中化、电子化等数据特性,对传统上以行为的物理空间位置为联结点而配置地域管辖权的行政监管模式的有效性和效率构成挑战,因此提出了网络交易监管管辖模式改革的需求。应当根据网络交易的整体性、统一性、信息化等特点,反思传统的属地管辖模式,建立以大型交易平台所在地的专门机关监管的模式,在组织法层面设立专门的、专业化的网络监管机构,赋予其统一的监管管辖权。同时,结合网络交易的特点,充分发挥网络交易平台的作用,促进专门机关和网络交易平台的协同监管。

在纠结中前行的网约车改革

网约车新规所反映出来的种种改革纠结,包括新旧之间、放管之间、统分之间的纠结,表明这一改革将会是一个多阶段的重复博弈。新规不是改革的结束,而是一个新的开始。2016年11月1日,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》将开始实施,我们会发现,实践展开的过程将提出更多的问题,这个过程是一个重要的"政策学习"过程。

行政法上的正当期待保护原则述论

正当期待保护是当代行政法上一项新兴的原则。这一原则的核心要求是:相对方基于法的安定性要求以及对政策连续性的信赖,对政策或行政行为所产生的合理期待及相关利益,应当受到法律上的保护。在行政法上,这一原则构成对行政机关政策裁量的一种限制,也被认为是合理行政的要求。依据正当期待保护原则,相对人可以对其主张的期待利益主张程序性的、实体性的或补偿性的救济权。正当期待保护原则对维系政府与民众之间的信赖、约束政策裁量、促进行政理性化均具有重要价值。将这一原则引入中国行政法理论和制度体系不仅是必要的,而且也是可行的。

参与失衡与管制俘获的解决:分散利益组织化

行政过程中公众参与的一个基本社会事实是不同的参与主体在参与机会以及参与程度方面存在着明显不平衡。与此相应的是,行政过程中的管制俘获之情形普遍存在于各国的管制活动中,中国也不例外。多元的分散的利益组织化则是参与失衡与管制俘获的解决之道。

拆迁变法:变迁、变法与社会参与

2009年12月7日，北大五学者向全国人大常委会提出对《城市房屋拆迁管理条例》（下文简称《条例》）进行合法性审查的建议。建议书指出《条例》存在三个方面的违法：一、依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在拆迁之前完成，而《条例》却将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决；二、依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，

行政程序法理念与制度:发展、现状及评估——兼评《湖南省行政程序规定》正式颁行

中国学者对行政程序法的研究,集中于理念和制度两个方面。对行政程序法的理念研究,主要集中于目标模式和功能模式两大问题。目标模式涉及到行政程序的效率、公平及其权衡等问题,功能模式则涉及到程序和实体的关系问题。对行政程序制度的研究,主要集中于程序原则、规则设计。文章认为:如何将理念和制度研究与中国行政过程的现实以及地方性知识结合起来,将是中国行政程序法研究领域的一个重大挑战,也是中国行政程序立法所面临的挑战。在当前,打通理念、制度与实践的最佳路径,应是鼓励地方进行行政程序立法实践,并尽快启动国家层面上《行政程序法》的制定。

房屋征收中强制搬迁的制度与实践问题

房屋征收中的强制执行,即实践中的＂强拆＂,一直以来都是实践中的热点和难点问题。一方面,强制执行主体和人员采取野蛮暴力、胁迫等方式的情形时有发生;另一方面,被执行人采取极端方式进行抗争的情形也层出不穷。

规章清理“运动化”背后

近期国务院办公厅下发《关于做好规章清理工作有关问题的通知》,启动全国性规章大清理,以确保实现到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标。但规章清理行动为什么总是事隔若干年后就要轮回一次,其背后的深层原因是什么,如何摆脱"运动化"轮回,值得深究。

从“管理”走向“参与”的转变

通过权利的制度化落实,公众作为公共治理主体和参与者的角色就有了保障,有序参与就可以"落地"

激辩问责风暴

问责不能仅仅局限于重大灾难、伤亡事故的责任追究,理应包括行政官员的隐性失职、决策失误、用人失察和其他领域的问题与失误。