论诈骗罪“损失”要件的独立性——兼谈二维码案之定性

对于诈骗罪是针对被害人整体财产还是个别财产的犯罪,我国刑法理论界存在较大的分歧。文章认为实质的个别财产说更加适合我国的现实情况,"损失"在诈骗罪的构成要件体系中不具有独立地位,应当被包含于处分行为要件中作为判断诈骗行为是否具有法益侵害性的实质标准之一。

目的理性犯罪论视野下婚内强奸行为的再审视

"婚内强奸"是否构成强奸罪是一个刑法与刑事政策、民法、社会伦理道德相结合的问题;传统观点中,无论是基于解释学得出的"婚内无奸",还是通过"承诺说"、"同居权利义务说"等所得到的否定结论均存在疑问;肯定说容易忽视"婚内"二字的意义,仅仅把它当作一个时间状语并不妥当;目前司法实践中"有条件肯定"的折中观点在判断标准上过于形式化。目的理性犯罪论是罗克辛贯通"李斯特鸿沟"的产物,其将刑事政策与刑法教义学充分结合,运用该犯罪论体系审视"婚内强奸"行为才能得出在刑法理论上说理充分、在刑事政策上合理妥当的结论。

论假想防卫“回旋飞碟现象”的妥善应对

假想防卫在处理中存在事实与规范的分离。在罪刑法定原则下主观违法要素应当得到承认,而假想防卫人事实上具备构成要件故意但在规范评价上却不至于被苛以故意犯罪之责,由此可能产生理论上的"回旋飞碟现象"。对于正当化前提事由的认识错误既非违法性认识错误,又区别于一般的构成要件错误。理论上的数种方案中:严格责任说错误地界定了假想防卫人认识错误的性质;消极构成要件要素论本身将两种不同性质的判断不合理地交织在了一起;限制责任论直面"回旋飞碟"难题,致力于排除构成要件故意使其走进了"死胡同";法律效果转用之罪责论基本是妥当的,并且应该在具体的判断过程中对该理论下看似不协调的内容进行妥善说明,个案中构成要件故意与责任过失相结合并不矛盾。

片面共犯肯定说之证成

是否承认片面共犯一直是中外刑法理论界激烈争论的一个问题。我国传统理论对于共同犯罪实则倾向于犯罪共同说,对于片面共犯的概念予以否定。但是面对现实中客观存在的片面共犯现象却只能生硬地给出单独犯、间接正犯或无罪等不合理的处理方案;部分否定说一般都承认片面的帮助犯,虽然能够解决实践中的大部分问题,但在说理上存在矛盾,对于共同犯罪下共同正犯以及狭义共犯的处理似乎不合理地采用了双重标准。应以客观的行为共同说为基础重新解读共同犯罪的本质,并基于此全面肯定片面共犯的概念。

刍议积极的一般预防刑罚观之构建

刑罚论需要妥善地回应刑罚目的及刑罚正当化的问题。积极的一般预防理论旨在维护公众对于规范有效性的信赖,引导人们树立规范意识,可以周全合理地解释刑罚制定和适用中的各类问题,并具有包容其他理论合理内容的开放性,在体系上与犯罪论前后呼应。因此,理论上应当建立以积极一般预防为主导的刑罚观念;在实务操作层面,应将具体个案裁决与宏观的刑罚制度设计进行一定程度的隔离,从而防止将犯罪人单纯地作为实现社会目的的工具。

加重构成亦或量刑规则——也谈财产犯罪“数额(特别)巨大”的性质与处理

对于我国刑法分则中规定的法定刑升格条件有必要进一步在性质上区分为加重构成和量刑规则,但单纯以行为类型是否改变作为判断标准并不全面,对于某一规定是否属于加重构成应当从构成要件的"三大机能"出发充分检验,财产犯罪中单次犯罪的"数额(特别)巨大"属于加重构成要件,多次犯罪累计数额处理所达到的"数额(特别)巨大"仅仅是量刑规定。加重构成具有相对独立性,存在既遂未遂、认识错误、犯罪竞合等问题,不妨尝试将其作为一个区别于基本犯罪的新的犯罪类型来观察。单次行为构成财产罪数额(特别)巨大未遂要求客观行为必须对数额(特别)巨大财物产生现实紧迫的危险,主观上对财物数额(特别)巨大存在现实的认识,并且要注意排除行为人在行为实施中由于各种原因临时转换目标窃取其他数额较大财物的情形。

抽象事实认识错误的二阶判断:从认定到处理——基于对既有刑法理论的反思与质疑

认识错误是指主观故意与客观事实不符,抽象事实认识错误是主客观偏离至不同构成要件的情况,理论上应当区分抽象事实认识错误的认定和处理两个环节,前者是具体案件中的个别判断,后者是刑法规范上的一般性评价。目前在刑法理论中占据通说地位的法定符合说实质上将抽象事实认识错误的判定和处理合二为一,忽略了具体案件中行为人的主观故意内容,由此产生了一系列的弊端。在抽象事实认识错误的认定过程中不仅要考虑故意认识,还要考虑故意意志与客观事实间的关系,并且要注意排除法条竞合的情形,只有在客观事实背离故意认识和意欲时才能肯定"错误"的存在。据此可以推导出对抽象事实认识错误的处理必须坚持具体符合说。