民间法与高级法的距离——从宪政的视角

"高级法"(HigherLaw)对国家制定法的约束是宪政的基本要求。从高级法的渊源探索,中国的高级法应蕴涵在民间法中,体现在民间法具有成长为高级法的潜质,包括产生形式的天成性,对传统的维护所体现出的社会保守性,所蕴涵的自然正义以及对多样性的尊重。但民间法与高级法之间还横亘着一段距离,主要是民间法的合理标准障碍和因与传统割裂所形成的效力障碍。民间法成长为高级法,其前奏在于国家法与民间法的多元化法律格局的形成。

论文化识别--一种界定“少数人”的进路

文化识别是个体基于自身既定文化和文化群体所形成的一种身份归属。与民族识别不同,它更多地体现出对于不同文化平等价值的尊重和个体选择的宽容。文化识别作为一种界定少数人的进路,产生了"多数人"和"少数人"的概念。少数人是指缘于文化差异而在国家共同体中实际居于"天然劣势"地位,其既定文化在共同体的公共领域未能得到充分反映的那些群体及其成员。基于文化识别中文化的不可公度性和平等性,少数人因肯定自身既定文化而产生的"额外文化诉求"应得到理解和尊重。如此,须在统一的公民权利之外另寻途径来满足少数人的这种诉求。

丹尼斯公式的启示:言论自由的维度——一种宪法经济学的进路

美国联邦上诉法院法官汉德在"美国诉丹尼斯案件(United States v.Dennis)"中,从宪法经济学视角对具有一定经济逻辑的言论自由、出版自由的宪法规则进行分析,提出了丹尼斯公式,将其作为一种衡量言论限制、新闻限制合理与否、适当与否的宪法经济学准则。该准则对于探求言论自由维度的启示是:有害言论成功率的高低决定了社会对于该言论的容忍程度;特别危机情形的出现才能使言论控制、新闻检查获得理所当然的正当性。结合经济学的边际效用原则,丹尼斯公式显示:一定地域内,报刊杂志数量越多,"另类"声音的效用越是受到抑制,言论和新闻限制的力度可降低,即降低报刊杂志的发行门槛,是抑制"另类"声音效用有效的低成本途径。

论个体理性与法律理性的冲突与协调

个体因各自不同的判断负担,就何谓善、何谓正当乃至正义的观念以及在具体情境下该如何行为的决断上,其形成的理性多样且无穷。法律的理性则是国家在各个专门领域关于上述问题的答案以及由此确定的若干价值目标及相应路径选择,通过法律规则和原则表达。由于法律的集体主义性质和创制方式,法律的理性有限,不可避免地与个体多样、无穷的理性发生碰撞。故二者的冲突一直存在,如何协调?在关乎宪法性的根本问题和基本正义方面,个体理性应服从法律的公共理性,同时也应为个体理性质疑法律公共理性提供公开的途径,以检验法律的公共理性。此外,协调二者冲突的现实性在于:在个体理性的内外限制以及平等原则的运用客观上达到了一种社会控制的效果,这大大缓解了个体理性与法律理性的冲突,而确立制度上的博弈空间乃为协调二者冲突的持久之道。

建筑物区分所有权与一般所有权之比较研究

建筑物区分所有权是现代民法中一种新型所有权类型,其独特的性质和特点值得探讨。本文的作者从比较法学的角度出发,将建筑物区分所有权同一般所有权进行比较研究,以力图展现建筑物区分所有权的独特性质和特点,完善建筑物区分所有权的理论,供立法界参考制定相应的法律来调整它。

对劳动教养若干问题的思考

劳动教养是一种限制公民人身自由的行政处罚，但这一行政处罚目前已出现危机。首先，《行政处罚法》的实施使劳动教养与该法基本原则直接相冲突，其合法性受到质疑。其次，从人权保护的角度来看，劳动教养存在诸多侵犯人权的隐患，其依据的《劳动教养试行办法》的部分条款更是对公民依法所享有的基本权利的直接侵犯。因此，劳动教养的出路已成为一个亟待解决的问题。作者在分析了劳动教养现存的诸多法律问题后，主张全面改革劳动教养。

人格权的双栖性与人格利益保护

文章从公民人格权的定义出发 ,认为人格权同时存在于私法规范与公法规范中 ,具有双栖性 ,这种双栖性本身导致了人格权在公法和私法中不同的人格利益保护 (虽然人格利益的字面表述相同 )。同时也提出针对人格权的双栖性问题 ,人格权的保护不是单纯依靠公法或私法能解决的 ,而是应由公法、私法共同形成完整的保护体系。

建立和完善我国典权制度刍议

建立和完善我国典权制度刍议耿焰依据传统民法学的观点，典有两种含义：一为典当，一为典卖。典卖实为一种买卖行为，典权就是由典卖逐步演变而成的。所谓典权是指典权人支付典价，占有出典人的不动产，并对其行使使用和收益的权利。其中，将自己财产提供给他人进行使用和...

从民法本质谈民法自学

作为私法核心的民法在法学体系中的地位不言而喻，其基本的性质、原理、内容不仅对民法这门学科本身至关重要，而且对私法领域的其他学科具有指导意义。鉴于此，关于民法的考试就不再局限于条文即民法通则的规定，而是融入了民法的本质、原理、内容以及与其他分支学科的联系，自学考试也不例外。笔者参加了2003年10月全国自学考试民法试卷的阅卷工作，对此深有体会。因此有意从民法本身的本质和由此产生的原理以及与私法领域学科的相互联系的角度来剖析了今年民法自学考试的部分内容，探讨民法自学中一些值得注意的问题，以期对考生有一定的启发。

地域方言权:从习惯权利到宪法权利

地域方言是在特定地域历史性沉淀下来并作为公共场合实际交流工具的语言,具有独立语言地位,是浸润其中的个体和群体当然的母语。国家以明示或默示方式确立的通用语言或官方语言也是以某种或某几种自然产生的、并带有强烈或明显地域特征的语言为基础产生的,本质上也是一种地域方言,只是因权力的介入而获得"中央方言"地位。以地域方言为内容的语言权利——地域方言权是一种事实性的、先于法律规定的习惯权利,由习惯权利向宪法权利推定,不仅是基于其中所蕴含的自由是其他自由无法替代的,而且通过地域方言权,能增加个体和群体的可识别性,更持久地促进统一的国家认同。

差别性公民身份与差别权利

国家通过立法给个体戴上统一的"面具",掩饰了个体不同的特质,从而形成个体统一的基本社会身份——公民身份。但个体基本的社会身份不仅经由国家等共同体形成,也由文化共同体铸就,是多重身份认同的同一。个体不仅作为公民而存在,也同时作为特定文化的成员而存在。文化识别对于个体的意义就在于其能满足个体完整自我认同的需要。如此,在公民身份中加入文化的因素,整齐划一的统一公民身份就成为"差别性公民身份","差别性"体现在个体所处的文化在国家等共同体的公共领域被反映的程度不同。其中,对于其所属的文化未能在公共领域得到充分反映的少数人而言,为肯定自己既定文化的价值以及其文化的生存和发展,自然产生了一种长期的"额外文化诉求",体现为一种文化权利主张,即主张其特定的文化身份应得到他人和社会的承认和尊重,国家应采取各种补偿性规则,使得他们能够维护、遵从和创造自己的既定文化。依靠统一的公民身份不能满足特定人的这种"额外文化诉求",理由在于公民身份所表达的国家在文化上的"善意忽略"不能满足这种诉求,公民的基本权利也不能涵盖这种诉求。特定人"额外文化诉求"只能在承认"差别性公民身份"的基础上通过差别权利来实现。

论行政公私伙伴关系的规制

私有化运动打破了公法私法之间的藩篱,在传统行政法中产生了一种新型的法律关系———公私伙伴关系。基于公私伙伴关系产生的根源、性质和特点,对其规制应采取一种新的思维进路,即打破公私法二元框架的思维模式,从公私伙伴关系产生的程序、契约方面进行规制。其中在公私伙伴关系产生的程序上,应推行一种横跨公法和私法的程序规则;在对契约的规制上,应淡化契约的性质,退出非公即私的二元思维,从契约本身来规制公私伙伴关系当事人的权利义务,以更好地在公私伙伴关系下实现行政的目的。

对少数人自决权的宪法解释——评加拿大最高法院就魁北克分离事件的宪法裁决方法

裁定魁北克法裔文化群体的"自决权"应该在现存的宪法框架内,追求政治、经济和文化以及社会发展的"内部自决权"。与法治原则相比较,后者更为优先。加拿大最高法院针对少数人自决权的宪法解释,还显示出在政治问题转化为法律问题的过程中,文本主义的原旨主义宪法解释法具有独到的作用。而多种解释方法的交替适用,贯通概念法学和自由法学的做法则有利于解决宪法领域中诸多带有强烈政治色彩的法律问题。

少数人习俗权利的法律推定

从习俗到习俗权利的法律推定,是指从法律事实“习俗”中推导出作为应有权利的“习俗权利”,这既是从生活中已然的规范到法律中实然权利的推定,也是作为差别权利的推定。少数人习俗权利法律推定的理由在于习俗比法律更能有效地造就和维护少数群体的秩序,同时也能回应国际人权领域在少数人问题上的反思。能够进行法律推定的习俗既包括确立和实践少数文化群体共同道德的习俗,也包括构成少数人生活的习俗以及作为少数人独特文化组成部分的习俗。习俗权利的法律推定应当不悖离个人的基本权利和自由,与法律的管辖划分遵循“小麻烦”和“大麻烦”的分别治理模式。

少数人习俗权利的法律推定

从习俗到习俗权利的法律推定,是指从法律事实'习俗'中推导出作为应有权利的'习俗权利',这既是从生活中已然的规范到法律中实然权利的推定,也是作为差别权利的推定。少数人习俗权利法律推定的理由在于习俗比法律更能有效地造就和维护少数群体的秩序,同时也能回应国际人权领域在少数人问题上的反思。能够进行法律推定的习俗既包括确立和实践少数文化群体共同道德的习俗,也包括构成少数人生活的习俗以及作为少数人独特文化组成部分的习俗。习俗权利的法律推定应当不悖离个人的基本权利和自由,与法律的管辖划分遵循'小麻烦'和'大麻烦'的分别治理模式。

地域方言与中国道路自我表达的语言困境

中国道路是指中国这一大国在国内与国际上的存在方式与发展方向,是一种综合性的探索与选择,更多地体现一种价值观念和与之相匹配的实践。但是中国道路自我表达却陷入语言困境,主要表现为中国道路自我表达的原创语言缺失和思想的原创性削弱。原因在于中国通用语言普通话的强势使得汉语语言供给吃紧,加之普通话与中国文化严重脱节。而地域方言是突破中国道路自我表达语言困境的关键,因为地域方言蕴含真实的生活方式,表达特定的需求,展现了真实的中国。同时地域方言所蕴含的不同的地域文化构成中国文化,这也为中国道路自我表达的思想原创提供路径。

城堡原则与人身安全:基于人权视角的考察

城堡原则指在住所内遭受侵犯的个人可以采取包括致命暴力在内的任何防卫措施来保卫其住所和住所里的人,不必退让。“城堡”的范围包括居所、工作场所和其他合法占有的独立空间。城堡原则中,防卫方和侵入方的法益不在一个层次,防卫方的人身安全优于或超越后者的法益,所以防卫方才有权使用包括致命暴力在内的防卫手段来防卫。从人权角度观察,城堡原则具有人权原则的本质特征,居于人权法位阶。这意味着城堡原则虽然不是实体法,但能够为实体法提供穗定的原理、准则。具体表现在其对宪法提供价值指导,对刑法、民法、行政法等基本法律提供规则指向,对整个法律体系各种部门法的相互协调、融合和补充提供知识指导,提醒部门法领会每个人的城堡即个人住所与个人人身安全不可分割的内在联系。

高考平等十年路

自1977年恢复高考制度以来，很难有一个考试像中国高考一样被赋予如此沉重的色彩：虽不能说高考将完全决定一个人的命运，但毫不夸张地说，在中国，高考能在相当程度上改变人的命运走向。但这个中国最重要的考试却在2001年因其考录方式遭遇了挑战。

美国巡警现状

美国巡警现状耿焰美国任用巡警维持治安已有较长历史。以前，公众对巡警一般有着良好的印象，许多人甚至认为，只有那些身穿制服、佩带臂章，全天在街上巡逻的警察才是真正的警察，这足可见巡警在人们心目中的地位。那么，美国巡警的现状如何呢？特别是在近几年，美国国内...