人工智能算法辅助行政决策的法治风险及其化解路径

人工智能算法辅助行政决策契合行政决策体制改革方向,能够应用于行政决策的全过程和多领域。其意义在于通过辅助公众参与、识别公众需求、自动收集数据、深度学习自主推导、评估风险预测行为、全面收集和深度分析大数据,以提升行政决策的民主性、科学性。但人工智能算法辅助行政决策可能存在法治风险:算法隐匿和算法偏差可能危及利害关系人的实体权利,包括利害关系人的真实权益关切、隐私保护和平等对待要求;算法代表和算法至上可能危及利害关系人的程序权利,包括不符合正当程序原则的基本要求、不利于利害关系人的真实意愿表达、不利于利害关系人的真实程序性参与;当出现算法决策错误时责任承担主体不明确。这在一定程度上违背了行政法治原理中的良法善治要求。因此,应当围绕人工智能算法问题,从人工智能算法自身、行政机关、利害关系人三个方向寻找法治出路,完善人工智能算法的合法化设计,加强行政机关对人工智能算法的合法性、伦理性和合规性审查,完善算法公开制度,健全算法辅助决策的行政责任制度,从而契合行政法治原理的要求。

公物的二元产权结构--公共地役权及其设立的视角

公共地役权是为了实现行政目的并用以对抗第三人而要求私法财产权人持续承担某种负担的权力或权利,可以在私法财产上通过强制命令、行政合同、捐赠奖励等方式设立。从这一视角看,公物上可以同时存在公共地役权与私法权利两种不同性质的权利:前者服务于特定公共利益,由作为公法物主的行政主体或公众行使;后者服务于供役人私人利益,由作为私法物主的原始财产所有者行使,但前者优先于后者并排挤后者,因此,私法物主的私法财产权只在不损害公共地役权的范围内才存在,因而是一种"剩余财产权"。

社会公共财产与国家私产的分野——对我国“自然资源国有”的一种解释

我国国有自然资源并不必然成为《物权法》第4条规定的国家物权的客体。应根据自然资源的不同用途将其区分为社会公共财产和国家私产。前者直接服务于某些公共用途,任何个人都享有按其公共用途加以使用的非排他性权利,而政府则无权随意处置其用途或利用其获得收入。后者即具有私人财产性质的政府财产,国家对这类财产享有排他性的法人财产权,基本上应适用民法规范。对国有财产实行分类管理,对于维护社会的公平,保障每个公民最低限度的自由和自主,限制政府利用社会公共财产获得收入等,具有重要的意义。

论许可证有效期的延续——基于《行政许可法》第五十条的解释

许可证有效期的延续是在许可条件和标准以及被许可人不变的情况下才发生,因而一般不适用于行政特许。单行法律、法规和规章可以为行政特许设立更新制度或其他制度,以取代目前的延续制度。基于《行政许可法》第七十条的规定,行政许可机关只能延续尚在有效期内的许可证有效期,无权延续已经失效的行政许可。被许可人引用视为准予延续条款应具备的条件之一是,已在法定期限内提出了延续申请。"视为准予延续"的后果仅仅指许可证有效期自动延续到行政机关针对被许可人的延续申请作出最终处理决定为止。准予延续后的许可证有效期可以等于或短于原许可证有效期。对逾期提交的延续申请,行政许可机关有权裁量确定是否受理,但应告知申请人在有效期届满后继续从事原被许可活动的法律后果。

自然资源特别利用许可的规范与控制——来自美国莫诺湖案的几点启示

莫诺湖案所面临的是洛杉矶市居民生活用水需要与莫诺湖及其支流的公共信托利益保护之间的严重冲突,法院对该案的判决以及水资源委员会对1940年的引水许可决定作出的重大修改,表明作为“对物的行政许可”的自然资源特别利用许可具有与“对人的行政许可”完全不同的“两阶段性”特点。为了维护自然资源的公共信托用途,自然资源特别利用许可一般不宜适用《行政许可法》第8条的规定;为确保各种利益冲突得以合理权衡,应允许对自然资源特别利用许可“附条件”,并相应完善《行政许可法》关于自然资源特别利用许可的程序性规定,加强法院对这类许可的司法审查。

论公物法理论视野下的道路通行权及其限制——以交通禁行措施为个案的分析

公民按照交通用途利用道路被确认为是法律上的道路通行权。那么,为了交通安全和秩序的需要,采取适当的限制公民"平等通行权"的交通管制措施是合法的,也是必要的。但是,这种限制一旦过度,就可能超越其警察权的适当界限,并构成对"平等通行权"的侵犯,而违反平等原则。

论宪法的“行政法化”

近来有关宪法司法化的争论颇多,但多集中于法院在民事、刑事诉讼中能否适用宪法的问题,而忽视了行政诉讼中的宪法适用问题。江苏建湖案中暴露出的许多问题,事实上与我们不能将宪法规定作为行政法规则对待有关。为使宪法"活"起来,使宪法在日常生活中能切实控制普通立法的效力、解释和适用,促使政府"依宪行政",就必须实行宪法"行政法化",修改《行政诉讼法》,允许法官在一定范围内适用宪法作为审理行政案件的依据。

论公共资源特许使用权转让之限制

公共资源特许使用权是一种公法上的权利,对应的是行政机关的义务,只有反射到民事领域才具有部分民事权利属性,且多数情况下并非既得的、稳定的财产权利,且该权利同时负有许多行政法上的义务,其内容和边界往往由行政机关通过利益衡量加以确定,因而在受到侵害时,应首先寻求行政机关的保护而非直接提起诉讼。这就决定了公共资源特许使用权的转让应当受到限制。同时,为消除剥削和暴利,保护公共资源一般使用者和消费者的权益,确保公共资源的合理利用和防止公共资源特许使用的过度商业化,也必须对公共资源特许使用权的转让施加限制。这些限制具体包括:国家也应享有优先回购权;转让或司法拍卖前应取得公共资源主管部门的同意,接受其监督;受让人应当达到原权利人的资质要求,且国有企业在同等条件下应享有优先购买权;应当采取公开招标、拍卖程序确定受让人;权利人背后的股权交易应当受到限制,在占股份过半的股东发生变更时应视同公共资源特许使用权发生转让。法院在司法拍卖中享有的权利不能大于公共资源特许使用权人的权利,因而上述限制同样应约束司法拍卖。

多阶段行政许可中的违法性继承——以一起不予工商登记案为例

我国目前并不承认先行行政许可与后续行政许可之间存在违法性继承的关系,因此,以先行行政许可违法为由做出的不予登记决定是违法的,但从行政过程论的角度看则是合理的,因为否定违法性继承将带来程序繁琐、利害关系人权利救济困难以及不利于多元利益冲突的协调和处理等问题。可行的解决方案有二:一是抛弃"违法性截断说",承认违法性继承,将多阶段行政许可从法律上评价为一个许可,允许复议机关和法院在审查后续许可合法性时一并审查作为其依据的先行许可的合法性;二是从制度上规避违法性的继承,重构我国行政主体制度,推行联合许可或者由后续许可机关统一办理许可的做法。

自然资源国家所有权的宪法限制

自然资源国家所有权缺乏公法限制的结果必然是谁控制、谁所有,消灭剥削的目的便不能实现。美国自然资源公共信托理论对代议机关和政府行使自然资源国家所有权施加了实体和程序上的限制,很好地维护了公共利益。我国《宪法》既包含了对政体、法治原则、平等原则、基本人权保障等方面的规定,也包含了对自然资源国家所有权的限制。这些限制要求国家将自然资源区分为国有公物和国有私物分别进行管理,必须分离自然资源的行政管理权和"剩余"所有权并交由两个独立的机构分别行使,必须将自然资源运用于对公民基本权利的保护,并应向自然资源开发利用人征收影响费,以维护代际平等。

我国行政强制立法第三人条款之检讨——实体公平与程序便宜的视角

不同类型的行政强制第三人具有不同的法律地位。从实体公平与程序便宜的角度考虑,《行政强制法》(草案)规定的代履行人应当包括紧急情况下行政机关代替义务人履行义务的情况在内;当被执行人消失时,若被执行人承担的是具有高度属人性的行政法义务,则不得由民事权利义务承受人承受被执行人的法律地位;应当修改受邀请第三人和行政机关承担连带赔偿责任的规定,明确规定因第三人的原因带来的损失应当由行政机关承担行政赔偿责任,行政机关在赔偿后有权向有过错的第三人追偿。

创举中的缺憾——对《行政许可法》三“亮点”的反思

《行政许可法》关于"审判型"听证程序的规定,"赋权"许可程序中对"招标、拍卖等公平竞争方式"的引入,信赖补偿制度的建立,可谓《行政许可法》特别闪耀之三大"亮点"。然而,就行政许可的听证程序而言,它是一块有洞的"蒙眼布";就"赋权"许可程序而言,它是一座令人困惑的迷宫;就所建立的信赖补偿制度而言,它是一把难以打开的"保护伞"。

我国大学章程制定之难题

"大学章程"是高校具有宪法性的文件,有"大学宪章"之譽。大学章程对大学治理至关重要,世界一流大学皆有自己的章程。1999年我国实施的《高等教育法》明确规定,设立大学须有大学章程。迄今为止,我国1600余所公立高等学校中,仅有不到30所高校制定了章程,绝大多数高校都未制定章程。高校章程的缺失,使我国高等学校的治理与现代大学制度的要求存在极大差距,甚至使高等学校的发展出现偏差。为顺应现代大学治理模式法治化要求,教育部正积极推动制定大学章程。2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》明确提出,要加强章程建设;同年12月,北京大学等26所大学被列为"推动建立健全大学章程"的试点单位,以期通过大学章程的制定,推进中国现代大学制度建设。从已出台的部分大学章程文本看,我国大学章程的制定面临着种种不足与困惑,主要体现为章程内容严重雷同、重点不够明确、结构存在局限等。大学章程既是实践问题,也是理论问题,亟待学界展开探讨。本刊以"大学章程与现代大学治理"为主题,约请全国范围的代表性学者就高校章程制定过程中必须解决的基本问题进行专门讨论,包括大学内部治理与大学章程的关联、大学治理结构及转型、大学章程的性质、功能和特征,大学章程的制定主体、程序等。斫轮辨微,以飨读者。

BOT法律问题研究中的几个误区

我国学者近年来在对BOT法律问题的研究中存在几个明显的误区:一是对BOT本质认识的片面性;二是没有将基础设施利用人作为BOT特许权协议的第三方主体;三是忽视对BOT之适用范围的研究;四是因缺少对公产管理规则的了解而导致对BOT基础设施所有权问题的过度关注;五是忽视对于违背公共设施设置本来目的进行收费的问题的预防与规范;六是偏爱仲裁方式来解决BOT争端;七是BOT项目的实施主体采取公司的组织形式,人为增加了法律适用上的障碍;八是盲目地要求国家立法机关专门就BOT问题进行立法。

论我国住宅权国家赔偿制度的构建

与人身权、财产权相比,住宅权不仅保护个人对作为住宅的房屋的财产权,更保护个人日常生活不可缺少的基本权益。应当明确将住宅权纳入国家赔偿范围,并规定“非法搜查和非法侵入公民住宅”的认定标准、当事人各自承担的举证责任以及住宅权损害赔偿的标准。

农民合理使用附近公有生产资料权之证成

为保障农民的基本生存需要,让农民成为生产资料的主人,国家或集体应负有向农民分配生产资料的宪法义务,并应采取非市场化配置方式,遵循平等和就地就近分配原则,承认附近农民长期以来的习惯使用,并协调按劳动力和按人口分配生产资料的矛盾。由该义务所决定,农民获得了对附近公有生产资料的承包权这一公法上的请求权,并基于该权利的行使获得了合理使用附近公有生产资料的权利,特别是长期免费使用用于满足其基本生存需要的生产资料的权利。该权利兼具受益权和自由权性质,且其内容和边界将由“合理使用”确定。目前以行政许可来分配养殖水域的制度安排,不能保障渔民拥有生产资料的长期性和稳定性。当地方政府为保护生态环境而要求渔民上岸导致渔民丧失生产资料时,渔民要求参照失地农民的补偿标准给予补偿将缺乏明确的法律依据。为此,应按照宪法的原则和精神,在立法上认可所有农民都享有长期免费使用用于满足其基本生存需要的附近公有生产资料的权利,并据此限制公有生产资料分配方式的选择。

论被执行人和第三人的法律地位——以行政法上金钱给付义务的执行为例

行政强制是国家公权力以强制方式和手段对行政相对人的人身与财产权利进行的限制,是行政法治化的重要领域;制定行政强制法是完善我国行政法律体系的重要任务,乃中国民主与法治生活中的一件大事。行政强制立法涉及司法权与行政权的分工,中央与地方立法权的分配以及行政强制具体实施制度的设计等基本问题。为此,本刊特约国内知名行政法学者、专家,就行政强制法治化所涉及的强制执行实施制度、地方立法在行政强制领域的设定权限、行政强制的性质与该领域的司法功能、行政强制执行主体及其权限职责,以及行政强制执行中被执行人与第三人的法律地位进行研讨,以资立法实务与学术研究之需。

论政府采购的性质

政府采购对立法权和行政权的依赖性很大,具有公共性、非营利性和影响广泛等特点,因而与私人采购明显不同。政府采购是维护社会主义公有制、保护和促进公共利益、提供个人所不能提供的公共产品的重要手段。将政府采购活动制度化、规范化,就是为了减少财政支出,减轻纳税人负担,提供物美价廉的公务用和公众用产品,并实现特定的行政政策,保障公有制下公民的基本人权。在政府采购过程中,竞争者享有参与权、平等对待不受歧视权、正当期待权、行政诉权和获得法定报酬权等公法上的权利,应受到法律的保护。政府采购法律关系是一种混合法律关系。政府采购的主体不仅包括上级行政机关、主管机关、采购实体、中标厂商,也包括竞争者和采购标的的使用者。这些主体之间的关系既是监督关系,又是"行政伙伴"关系。制度化的政府采购实际上是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本所规定的一系列公法措施和私法措施的总和,政府采购从性质上讲,与政府雇佣公务员的行为一样,是一种公法行为,是包括行政机关在内的多方主体为获得物美价廉的公共产品而采取私法手段,利用市场机制有效配置资源的作用,选择行政法上的私法协助力量,签定行政合同的一种后备行政行为。

我国行政案件“管辖”权限争议的解决

原告与收案人民法院之间关于行政案件管辖权限的争议缺乏一个公正解决的机制,严重损害了司法的公信力。应当从尊重原告的选择权出发,按照两审终审制和保障人民法院独立审判的要求,建立公正的行政案件"管辖"权限争议解决机制。全国人大常委会或者最高人民法院应设立专门机构处理行政案件是否由人民法院主管的争议、人民法院与人民法院之间的管辖权限争议以及原告与收案人民法院之间的管辖权限争议。收案人民法院的上一级人民法院在作出指定管辖等裁定之前,应征求原告意见。原告对这类裁定不服,应有权上诉。

我国农村土地权益分配上的利益冲突与平衡

我国农村实行家庭联产承包责任制之后,逐步将最初分产到户的临时性土地承包方案固定下来并长期保持不变,确实有利于社会稳定和鼓励长期投资,但因为未能解决超生的家庭与没有超生的家庭之间、人少地多的家庭与人多地少的家庭之间、进城的农民和留在农村的农民之间的利益冲突等问题,因而仍然存在一些不稳定因素。按照我国建立生产资料社会主义公有制的初衷,集体土地上权益的分配应遵循保障"耕者有其田"的原则、对多元利益冲突进行合理权衡的原则、以家庭为单位进行分配的原则以及集体经济组织自主分配与政府适当干预相结合的原则。为平衡上述利益冲突,未来修改相关法律时应明确规定,进城农民可继续保有作为生活资料的宅基地、自留地和自留山;作为生产资料的口粮田、责任田、责任地的使用权应分配给留在农村的农民;作为生产资料的其它承包地的使用权,则应由双方协商确定归属。同时,国家立法或者行政政策应明确家族可继续对解放前的家族祖坟山享有使用权,原来没有分配到承包地的超生子女所在家庭在新一轮土地承包时可适当增加承包地。