哄抬物价行为的规制策略与路径选择研究——以非法经营罪的反思为视角

按照我国司法解释的规定,对于灾害期间哄抬物价的行为以非法经营罪定罪处罚。《价格法》未对哄抬物价行为规定刑罚提示性规定,而是直接由《突发公共卫生事件应急条例》规定刑罚提示性规定,在立法程序上存在瑕疵。非法经营罪是以侵犯国家行政许可、审批制度的方式,最终破坏市场秩序的行为;哄抬物价并未侵犯行政许可、审批制度,司法解释把哄抬物价行为认定为非法经营罪,欠缺实质合理性。本文认为,在现有的法律制度内,可以从合理引导民众、加强行政监管、适用现有罪名三个方面规制哄抬物价的行为。如果灾害期间哄抬物价的行为已经达到了应当追究刑事责任的程度,则必须另立新罪。

“礼”、“和”思想的价值意蕴与法治展开

《论语·学而》中有子对"礼"与"和"关系的论述,微言大义。采用不同于学界通说的断句方式后我们发现,有子的论述是对西方法学界探讨近两千年的形式正义与实质正义冲突的儒学表述。有子的表述揭示了"礼"与"和"之间的紧张关系:若重视"礼",忽视"和",则法律会走向僵化和形式主义;若重视"和",而忽视"礼‘,法律虚无主义会使得司法成本升高。后世儒家学者为了解决此矛盾,实现"礼"与"和"在实践中的结合,提出了贤人政治的设想。目前而言,有子的论述具有更为重要的现实意义。在司法实践中,我们既应该避免法律虚无主义,也应该避免法律万能主义,实现法律形式主义与法律实质主义的有机结合。

预防可能性视角下责任阶层的本质定位

我国学界对责任阶层的应然定位,主观要素在责任阶层和不法阶层中的重复评价如何协调等直接关涉到责任阶层本质定位的一些基本问题缺少深入研究和分析,这直接导致了我国刑法理论体系很难建立在科学的根基之上,不利于我国刑法理论的发展完善和责任阶层功能的发挥。预防可能性构成了责任阶层的本质。预防可能性在刑法的罪过形式、责任能力和期待可能性等内容方面均有具体体现。刑罚没有实际效果,刑罚虽有效果但适用过于严苛是不具备预防可能性的两种情形。将责任阶层的本质定位为预防可能性,可以使犯罪论和刑罚论不再毫不相关,实现两者的紧密联系;可以使责任阶层与不法阶层相互补充;通过预防可能性阶层可以更好地协调刑法和其他部门法的关系,避免刑法与民法、行政法等法律部门的隔阂。

论角色分工理论视角下的过失注意义务

过失注意义务的判断标准历来存在主观说与客观说之争。主观说以行为人的主观认识为标准认定注意义务的有无,这容易导致在主观上谨慎,具备较高知识的人比在主观上马虎大意,认识水平低的人更容易入罪,这在一定程度上打击了先进、保护了落后;客观说有其合理性,但是,它在保护了先进的同时,仍然还是"鼓励"了落后。在确定注意义务的认识标准时,应当以角色分工理论为标准加以确定,一方面打击落后,另一方面保护先进。同时,借助角色分工理论,传统理论中"平均人"、"一般人"这样的抽象概念可以被客观、明确地加以厘定。

信息网络侮辱诽谤行为的刑法规制及完善路径

利用信息网络实施侮辱诽谤犯罪具有严重的社会危害性,同时,该类犯罪在证据收集上存在困难,有必要将其区别于传统侮辱诽谤犯罪。由于《刑法修正案(九)》对该罪的修正并没有触及侮辱诽谤罪属于亲告罪和自诉案件的本质,修正案提出的"公安机关协助"模式不但在理论上难以自圆其说,也会在司法实践中出现新的问题。对于信息网络侮辱诽谤行为的刑法干预,应从打破亲告罪和自诉案件之间的必然联系上入手。具体而言,在不改变侮辱诽谤犯罪属于亲告罪的前提下,将我国《刑事诉讼法》第204条第1项修改为:"自诉案件包括:(一)告诉才处理的案件,但是利用信息网络实施侮辱、诽谤罪的除外。"

论行政处罚对互联网金融的规制界限——由天价罚单引发的思考

为了防控系统性区域性金融风险,国家加大了对互联网金融的监管力度,对涉事企业的巨额行政罚款相继出现。虽然监管部门实施巨额罚款具有形式上的法律依据,但是,以巨额罚款管控互联网金融是否具有实质上的合理性,应该进行学理的反思。在互联网金融巨大的利益诱惑面前,罚款难以起到一般预防的效果;巨额罚款往往导致涉事企业的资金链断裂,在产生特殊预防效果的同时却不利于互联网金融行业的创新发展。巨额行政罚款违背了我国在立法上区分行政处罚与刑罚的初衷,导致行政处罚与刑罚关系的混乱。应该在立法上限制巨额行政罚款,即在法律上对罚款的限额做出明确规定,超过限额的金钱性惩罚只能以罚金的方式做出。该建议可以使行政罚款回归惩治轻微违法行为的应然面貌,也有利于发挥刑法与行政法在规制互联网金融上的各自优势。

论大数据的财产性质及法律保护

在信息网络时代,大数据的收集、开发与利用具有重要的商业价值,受到了政府与企业的高度关注。然而,如何界定大数据的财产性质在学术界尚未达成一致意见。目前,关于大数据的财产性质存在汇编作品说、邻接权客体说、新型财产权说的争论。大数据符合我国法律对商业秘密的定义,应当把大数据定位于商业秘密。借助已有的商业秘密相关立法,可以为大数据提供全面化、立体化保护。当大数据是以个人信息为内容时,侵犯大数据的行为可能同时构成对个人信息的侵犯。基于大数据而得出的研究成果,以是否独立于大数据为标准,可以分别视为作品和汇编作品。

机动侦查权适用的主体与案件类型

我国现行刑事诉讼法第19条第2款规定:“对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”理论和实务界将法律的这一授权称为检察机关的机动侦查权。由于各种原因,检察机关的机动侦查权在实践中运用较少,在刑事、民事、行政和公益诉讼“四大检察”全面协调充分发展的背景下,有必要充分发挥机动侦查权的功效。

非法吸收公众存款罪的规范目的与规制范围

对于非法吸收公众存款罪的规制范围,理论界与司法界未能达成共识。为了合理界定非法吸收公众存款罪的适用范围,应当对该罪的规范目的展开研究。既有的存款管理秩序说、金融管理秩序说、准入秩序说与存款安全说均存在问题。立法者禁止非法吸收公众存款旨在防范由此引发的挤兑风险和坏账风险。金融风险防范说不但具有理论上的合理性,而且契合了P2P网贷平台监管措施。金融风险防范说能够妥当界定非法吸收公众存款罪的规制范围:银行业金融机构能够成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体;构成要件中的"存款"意在表明本罪的规制对象是债权集资,应当将股权集资排除出本罪的规制范围;构成要件中的"公众"是指不特定对象或者超过一定数量的特定对象,公众的判断标准为民间借贷预留了合法化空间;集资用途不是区分罪与非罪的标准,即使以生产为目的而非法吸收公众存款也应当认定为本罪。

论中立帮助行为的处罚依据与限制路径

在刑法理论中,限制中立帮助行为可罚性的路径主要分为主观说与客观说。溯及禁止论、假定的代替原因说、利益衡量说等客观说存在诸多问题,在理论上难以自洽,在实践中也不能合理地限制中立帮助行为的处罚范围。我国刑事立法与司法解释采用主观说立场:只有在帮助者明知他人实施犯罪而提供中立的帮助时,始具可罚性。主观说说明了处罚中立帮助行为的理论依据,在实践中可以合理地限制中立帮助行为的处罚范围,因而具有合理性。在司法实践中,中立帮助者是否具备"明知",需要按照证据法的规则进行认定。根据《刑事诉讼法》的规定,不能仅靠被告人的供述,而应该根据主客观因素综合分析帮助者是否"明知"。

“正犯主犯化”:趋势、原因及启示

主犯与正犯分别处于我国和德日刑法共同犯罪人的核心地位,有必要明确二者的关系。在德日刑法史上,正犯的内涵经历了主观说、形式客观说和实质客观说的演变。随着重要作用说和犯罪事实支配理论成为学界通说,正犯的认定标准倒向了实质客观说。德日刑法中的正犯与我国刑法中主犯的界限日益模糊,呈现出"正犯主犯化"趋势。该趋势的形成与哲学思潮由自然(实证)主义向新康德主义的转变有关;在刑法领域,该思潮的转向主要通过把刑罚的合目的性引入到犯罪论的方法,以化解犯罪论与刑罚论的冲突和消弭"李斯特鸿沟"。"正犯主犯化"趋势对我国共同犯罪的研究具有重要启示:一方面,不能以德日刑法中的正犯、共犯概念代替主犯、从犯的规范用语;另一方面,不能割裂定罪与量刑的关系,引进所谓的"双层区分制"。对于外国刑法理论,应该在明确该理论产生的社会背景和发展动向的基础上,回归到中国的具体现实,结合具体问题分析我国刑法的优劣,再做出坚持还是借鉴的选择。

法规范视角下虚拟财产的刑法保护

由于理论界和实务界对虚拟财产是否具有价值以及是否属于财产存在分歧,因此,侵犯虚拟财产的行为是否构成侵犯财产罪也存在争议。虚拟财产是否具有价值与虚拟财产是否属于刑法的保护对象是两个不同的问题。即使虚拟财产没有价值,当虚拟财产被他人非法侵害并且该侵害反映出行为人对法规范的否认时,刑法也应该对此作出否定评价。侵犯财产犯罪的构成要件是"财物"而非"财产",如果将虚拟财产视为财产存在争议,则可以将虚拟财产解释为"财物"中的"物",进而把侵犯虚拟财产的行为认定为刑法分则第五章中的犯罪符合罪刑法定原则的要求。侵犯虚拟财产的量刑应该以情节为依据。通过侵入或者非法控制计算机信息系统而获取虚拟财产的行为,构成非法获取计算机系统数据罪与侵犯财产类犯罪的想象竞合犯。

论我国刑法应然的构成要件

构成要件是德日刑法中的重要理论成果。在德日刑法中,构成要件位于三阶层犯罪体系的第一个阶层,该理论的内涵深刻影响着其后的犯罪论阶层的构建。我国刑法在走向世界的过程中,必然会在此领域与德日刑法理论展开交流和碰撞,学习和借鉴在所难免。在学习和借鉴的过程中,我们应该立足于我国刑法的规定谨慎的借鉴和使用外国的构成要件理论。只有这样,我国的刑法理论才能够在借鉴其他优秀思想的同时,保留自己的特色,实现传统和创新之间的有机互动和交流。

利用行为视角下的片面共犯否定论

“所谓片面共犯，指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。”在我国，如何处理片面共犯得到了刑法学界的长期关注，学者们对片面共犯是否属于共同犯罪、片面共犯的存在范围等问题展开了激烈争论。本文首先对德国、日本、我国台湾地区以及我国刑法关于共同犯罪立法规定进行比较研究；然后，对德日刑法关于片面共犯的主流理论学说以及我国学界对片面共犯的认识进行梳理和评析；最后，在我国刑法语境下提出解决片面共犯问题的策略。

防控跨国恐怖主义犯罪的困境及应对

近年来,恐怖主义犯罪呈现出跨国性的新特点。在世界各国普遍将恐怖主义犯罪列为重点打击对象的背景下,跨国实施恐怖活动犯罪成为恐怖分子逃避国内法打击的主要方式,同时,便捷的现代化交通通信方式使恐怖主义信息的跨国交流、恐怖分子的跨国流动成为可能。在惩治跨国恐怖主义犯罪时,国家主权成为主要的法律障碍,并且在短期内得不到有效解决。跨国性恐怖活动具有一定的组织性,以大量的活动资金、活动经费作为运行的基础。因此,没收涉恐资金是防控跨国恐怖主义犯罪的有效途径。《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》规定了对涉恐资金的'没收制度',同时,我国也将该制度规定在新《刑事诉讼法》之中。但是,我国的没收制度在法理上遇到了诸多挑战。为了解决实践中的问题,实现理论的自洽性,应该在我国刑事诉讼中引入缺席判决制度。刑事缺席判决可以在发挥没收制度功能的同时,避免没收制度存在的问题;缺席判决可以更好地打击恐怖主义犯罪;在目前的社会条件下,在《刑事诉讼法》中建立缺席判决制度具有现实可行性和理论合理性。