律师调查令的现状考察与制度完善

目前,律师调查令制度虽能部分满足诉讼当事人调查取证的需求,但实践中仍然存在规范、适用、效力等层面上的制度困局,进一步完善调查令的架构以实现其制度价值,无疑是当前重点课题。针对立法保障不足、内容规定欠缺、程序事项不规范、惩戒机制不健全等问题,律师调查令的完善路径可为:首先从理论上对律师调查令厘清定位,按其价值追求与内在逻辑,在镜鉴域外先进经验基础上加以完善;其次以法定化、关联性、救济性原则为前提,明确律师调查令适用范围,从程序设计、效力保障、配套措施等方面予以重点完善。

二审民事案件适用独任制审理的理性逻辑与进路探索

多年以来,由于现实中的合理性,"形合实独"现象的大量存在使得民事二审合议制成为变相的独任制。独任制扩展至二审其实符合民事审判组织设置的内在规律,并且具有其内在正当性。通过将独任制合理扩展至二审来完善我国民事审判组织体系进而完善诉讼和司法制度势在必行。一方面应以独任制合理扩展至二审为核心重构二审民事审判组织体系,即应将独任制和简易程序脱钩并增设独任制普通程序;另一方面则应在司法改革过程中以独任制与"员额制""团队制"和"责任制"的结合为重点实现二审独任制审判组织的合理建构。

隐私权保护视野下的裁判文书上网制度之完善

裁判文书上网工作全面推开后,实践中出现了重视裁判文书上网而忽视隐私权保护的态势。这不仅让公民隐私权保护面临困境,更对司法公信力提出了新的挑战。因此应以辩证的思维准确把握裁判文书上网和隐私权保护的关系,逐步实现裁判文书上网与隐私权保护的衡平互动,从而使裁判文书上网更加符合司法规律,促进司法公开工作科学发展。

民商事案件二审程序中原审原告撤回起诉问题探讨

一、原审原告在二审程序中撤回起诉问题的提出 根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其司法解释的规定,在二审民商事案件中,双方当事人达成和解协议的,应当由人民法院根据双方协议内容制作调解书并送达当事人,这样二审以调解方式结案,原一审判决即视为撤销。

判决与调解:在衡平互济中实现公平正义——“重调轻判”现象的理性思辨

近年来,"重调轻判"成为民事司法实践的常态写照,而且大多数法院持续开展"调解能手"评选活动,介绍调解能手及其经验的文章屡屡见诸报刊。这些现象引人深思。无论是调解率的节节攀升,还是对调解能手及其经验的推崇,折射出的都是法院对于调解的热衷。笔者对此进行了实证分析与理性思辨,提出了正确界定和把握二者关系的一管之见。

未成年人在教育机构受到人身损害后教育机构的责任承担应如何正确认定

【要点】《中华人民共和国侵权责任法》第40条中的'幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员',是指教育机构管理范围之外的人员,即'校外人员'。教育机构的工作人员和在教育机构内学习和生活的学生属于教育机构管理范围之内,系'校内人员'。因此,如果未成年人在教育机构学习、生活期间受到人身损害系在同一教育机构学习和生活的学生等'校内人员'造成的,教育机构应当按过错程度直接承担相应赔偿责任,而不应承担补充责任。

激活休眠:刑事追偿的理性思辨与制度完善

我国虽早已确立刑事追偿制度,但实践中向相关责任人员的追偿十分鲜见。要使刑事追偿走出困境从而"激活休眠",需从理论认识上对刑事追偿予以厘清并准确定位,继而通过对其进行合理的制度完善来使其回到正轨。对此应抓住刑事追偿的本质价值,将刑事追偿上升到国家工作人员责任制和全面深化改革与法治的高度上来看待,并以此为基础,在确定性、合理性和程序性三项基本原则的指引下,重点从主体的确定、条件的明确、标准的统一、时效的设定和程序的选择等方面来完善刑事追偿制度。

公车私用发生交通事故情形下单位的责任认定

【要点】在公车私用即单位工作人员擅自使用公车办理个人事务发生交通事故的情形下,单位对于交通事故是否承担赔偿责任应区分不同情况予以处理。如果单位工作人员的公车私用行为的外在表现形式仍是履行职务或者与履行职务有内在联系,对此应适用"外形理论"由单位直接承担赔偿责任。如果公车私用的情节并不符合这一条件限制,即不具有公务"外形",则依法应由单位工作人员直接对受害人承担赔偿责任。

分公司员工被总公司通过人事代理委托给第三方情形下劳动关系的认定

【关注焦点】在工伤行政确认案件中,劳动者虽实际在依法取得营业执照的分公司工作,但总公司将其分公司员工的工资发放、社保缴纳等事项通过人事代理服务合同委托给第三方公司,并将上述费用汇给第三方公司后,再由第三方公司以自己名义为劳动者支付工资和缴纳社保,这种情形显然与《劳动合同法》所规定的劳务派遣具有本质区别。即总公司只是出资将其员工的工资发放和社保缴纳委托给第三方代办,而非进行法律意义上的劳务派遣。在此情况下用人单位即分公司抗辩劳动者与其为劳务派遣关系而与第三方公司系劳动关系的,人民法院不予支持,并且应认定分公司作为用人单位与劳动者存在劳动关系。

关于提高基层法院审判质量的若干思考——以基层法院上诉案件二审发改分析为视角

审判质量是人民法院工作的生命线，是实现人民法院“公正与效率”这一世纪主题最核心的内容。由于基层法院在我国整个法院系统处于基础性地位，故其审判质量的高低客观上决定了整个法院系统审判质量的高低，所以说提高基层法院的审判质量对于整个法院系统而言有着至关重要的意义。

“开放式”判决方式之理性思辨与规则探索

2014年江苏省高级人民法院二审判决的泰州环境公益诉讼案从环境保护法的立法原则和立法目的出发,采取灵活的"开放式"判决方式附条件判令侵权主体可延期支付40%的赔偿款项,如侵权主体出资进行相应环保技术改造并取得成效,则可抵扣上述40%的赔偿款项。从司法角度来看,如此判决显然有别于目前我国民事诉讼中基础的"封闭式"判决方式。对于该种"开放式"判决,既不能因为民事诉讼立法的规定对审判实务中的成功判例视而不见,也不能因为既有判例取得良好效果而跟风效仿,而是应从规则与现实的碰撞中深入思辨,以实现法律效果与社会效果的高度统一为指引,以改革的思维对"开放式"判决进行合理界定并确定其适用规范。具体而言,从对基础的"封闭式"判决的法理研究与现实分析出发,通过泰州环境公益诉讼案提出对"开放式"判决问题的研究,以与"封闭式"判决对比为视角对"开放式"判决之理性逻辑进行深入思辨并最终对"开放式"判决适用路径进行规范性探索。即通过对"开放式"判决进行现实和理论的辩证分析,厘清其存在的现实基础和理论基础,并通过探寻其内在规律,最终在制度上确定其合理适用的规则体系。

审视“双标”:审判实践视野下的借贷类案件中夫妻共同债务认定规则之思辨与完善

我国现行立法对于夫妻共同债务认定存在"双标",即以《婚姻法》第41条为据的"用途论"标准和以《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释二》第24条为据的"推定论"标准。这导致对借贷类案件中夫妻共同债务认定标准不一致的情形较为常见,造成"类案不同判"。因上述不同立法所侧重保护的利益位阶不同,且受立法技术和修法程序的限制,短期内从完善立法的角度解决问题存在难度。故应在合理适用"双标"的前提下确立审判实践中相对统一的界定夫妻共同债务的规则,从而最大限度地实现司法维护社会公平正义的价值功能。

“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形下关联企业的正确认定

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第2款第四项规定“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。不过这一规定中所称的“关联企业”，现行的劳动法律法规中对其概念尚无明确的界定，实践中对此在认定上也存在争议。

法官遴选委员会中律师代表的职业伦理风险思辨与防范

对法官遴选委员会中律师代表的职业伦理风险防范,应在坚持伦理与专业并重、风险防范系统化和从本国国情出发的原则基础上,通过构建系统严密的程序和规范来加以实现。首先应进一步完善律师委员的选用和履职的程序机制,其重点在于实行"双库制"和"随机抽选制",从而形成律师委员的"非固定制"。其次则应构建法官和律师双向制约机制,实行与法官之利害关系律师申报并申请回避制度,建立法官与律师日常互评机制。最后则是应当对律师委员违反职业伦理行为予以惩戒。

股权代持行为效力的司法认定

股权代持从本质上说就是委托持股,是指实际出资人(被代持者)与他人约定,以他人(代持者)名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。我国在法律层面上虽未明确涉及股权代持,但为正确处理相关纠纷,2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》首次对股权代持进行了规定。其中第24条明确了股权代持行为的效力,具有基础性和关键性意义。尽管该条只是规定了有限责任公司的股权代持,但股份有限公司股权代持与有限责任公司股权代持的法理相同,可参照适用该条。在此前提下,司法实践中要对股权代持行为加以正确认定需着重把握好以下三点:一是股权代持情形下必须首先对股权代持行为的效力作出认定;二是对股权代持行为效力进行认定时应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定;三是股权代持的内部性决定了其对内和对外效力的不同。

二审民事案件适用独任制审理的理性逻辑与进路探索

独任制扩展至二审符合民事审判组织设置的内在规律,且具有内在正当性。为此,一方面应以独任制合理扩展至二审为核心重构二审民事审判组织体系,即应将独任制和简易程序脱钩并增设独任制普通程序;另一方面应在司法改革过程中以独任制与"员额制""团队制"和"责任制"的结合为重点实现二审独任制审判组织的合理建构。

对股权代持行为的审查认定

【裁判要旨】在各方签订有效股权代持协议的情况下,受托为他人代持股票者名下的相应股权依约属于被代持者,代持者不能以股份有限公司的工商登记等材料对抗股份有限公司和被代持者。故代持者要求股份有限公司返还其代持股份所对应的股票款的,人民法院不予支持。

关于我国刑事追偿的理性反思与制度完善

我国早已确立的刑事追偿因原则化的规定导致在现实中难以落实而陷于'长期休眠'。而要激活'休眠'中的刑事追偿,需从理论认识上对其予以厘清并准确定位,继而通过合理的制度完善来使其回到正轨。对此应抓住刑事追偿的本质价值,将其上升至国家工作人员责任制和全面深化改革与法治的高度上来看待,并以此为基础,在确定性、合理性和程序性三项基本原则的指引下,重点从主体的确定、条件的明确、标准的统一、时效的设定和程序的选择等方面来完善刑事追偿制度。

民事二审适用独任制之理性思辨与进路探索

民事审判领域中独任制扩展至二审符合民事审判组织设置的一般规律,且具有内在正当性。故通过将独任制合理扩展至二审来完善我国民事审判组织体系进而完善诉讼和司法制度势在必行。为此,一方面,应以独任制合理扩展至二审为核心重构二审民事审判组织体系,即应将独任制和简易程序脱钩并增设独任制普通程序;另一方面,则应在司法改革过程中以独任制与“员额制”“团队制”和“责任制”的结合为重点实现二审独任制审判组织的合理建构。

总公司通过人事代理将分公司员工的工资社保等委托给第三方代办情形下的劳动关系认定

原告:某石油有限公司甲开发区A加油站(以下简称某石油公司A加油站)。被告:某开发区人力资源和社会保障局(以下简称某开发区人社局)。第三人:张某某、某人力资源服务有限公司(以下简称某人力资源公司)。法院经审理查明:张某某系某石油公司A加油站的收银员。2017年10月10日19:30左右,由于网络问题无法刷卡,根据该站站长的安排,张某某骑二轮电动车前往某石油公司B加油站给加油卡圈存;20:10左右,其圈存完成后,返回某石油公司A加油站途中,行至某路口时,由于下雨路滑,不慎摔倒,摔伤肋骨。