“法人格否认裁判”之效力射程--“法人格否认裁判”是否具有跨域效力?

实质合并破产或重整中已生效之法人格否认裁判,能否直接用于公司法、证券法纠纷中关于法人格独立性之判断?实践中常有争议。公司法关于法人格独立性之要求,侧重于“惩罚主义”思维,旨在让滥用公司法人格和有限责任之股东直接对公司债权人承担连带清偿责任,所采测试标准主要是“过度控制”“人格混同”和“资本不足”;证券法侧重从“预防主义”角度,确保发行人在公开融资时,不做虚假信息披露,以便投资者能做出正确判断;在破产法上,主要是基于如何有利于增加破产财产池中的财产数额及企业之重整价值来考量法人格否认的,裁判标准更为概括和模糊,法院大多在“破产”或“重整”有需要时,从“人格高度混同”“财产区分成本过高”“有助于提升破产及重整效率、提高清偿之公平性”等角度,做出实质合并破产或重整裁定。因此,不同法域对法人格独立虽均有要求,但其追求的价值目标、法人格否认之主体、证据标准、责任构造要件等均存在差异。故法人格否认之裁判并不当然具有“普适效力”,应明确限定破产法中法人格否认裁判的效力射程,以维护不同法域中“公司人格独立性”所意图实现的多维功能,此系“部门法尊重”之当然之理,也是“尊重部门法”在救济/司法程序中的体现。

论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑

从各国的立法例来看,无论是大陆法系民商分立、民商合一的国家,还是英美法系国家,都注重对商事代理的调整。但在我国,无论是现有立法还是民法典建议稿,规范模式均注重民事代理而忽视商事代理。我国忽略了对经理权和代办权的规范,且对于组织能力行使的规范,存在着诸多不足;对于大陆法系其它国家所重视的代理商制度,我国的规范是缺失的。鉴于商事代理与民事代理的差别,在民法典编纂之时,应预留商事代理的规范空间,对商事代理做出特别规定。

“合同法”的局限:资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行

尽管资本认缴制不一定是适合中国制度环境的最佳资本制,但也并非"空手套白狼"的法律技术。新《公司法》取消了最低注册资本的限制,改实缴制为认缴制,并不意味着股东可以对注册资本及其认缴和履行问题进行随意约定。合同法本身对股东出资契约之安排构成一种法律约束——按照"权利必须善意行使"及"有约必守"的原则,不当约定会产生责任风险。因此,股东应当理性进行出资的认缴承诺,并切实履行相关承诺。当然,基于股东出资契约之组织性契约——"共同行为契约"的本质以及公司法作为团体法、商事法之特质,对股东出资契约之法律规制呈现出一些特别构造,因此,单纯以传统合同法的规则规范股东的出资承诺行为是不够的。公司法以及商事法的特别要求,使"偏向民事"的合同法对股东出资契约的规制存在一定局限。股东出资契约及其责任构造不断游离在公司法与合同法之间,游离在商法与普通私法之间,呈现出一种特别样态。此外,为确保股东间的私人出资承诺能得到遵守,公司登记机关还可采取公开信息披露的方式,对股东承诺及其履行进行公开监管,并且,运用征信评级方法,将股东出资承诺纳入信用评估程序,从公法与私法两个向度,有效约束股东私人出资承诺的设定及履行。

论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值

股东出资义务的履行期限并非"完全自治"的事项——出资期限的设计应不影响公司的正常经营(包括偿债)。当公司存在"不清偿到期债务"之情形,应允许债权人主张加速股东出资义务之履行。这不是对"契约严守"的背离,而是对契约诚信的遵守。在合同法上,"非破产加速"存在可能空间:一则,按照合同的相对性原理,"契约严守"不能约束债权人;二则,合同权利不得滥用。在公司法上,"有限责任对价加速"、"法人格否认加速"以及"非破产清算补资加速"等均为"非破产加速"提供了制度解释空间。最高法院有关强制执行规范也事实上许可了"非破产加速"。支持"非破产加速说"有助于形成"理性的股东认缴秩序"及"理性的公司偿债秩序";"非破产加速说"也是交易成本更小的"加速到期方法",应优先得到适用。因此,"非破产加速"与"破产加速"的适用情形不尽相同,它可填补"破产加速"衍生的规制漏洞——透过给股东施加清偿压力,解决"主观清偿不能"的公司赖债现象。而且,"非破产加速"的弊端也完全可以通过破产撤销权的运用控制在合理范围内,不必担心不合理的"偏颇给付"所衍生的"公平清偿"问题。

《民法总则》(草案)中的证券法空间——关于法人类型、法律行为/代理及期限制度的检讨

《民法总则》的诸多领域都事关证券法中的组织及权利,都可能与证券/证券法密切相关。例如,法人类型标准与证券交易所之定位,民事法律行为/代理与证券交易,期限/期间效力与证券法上的多种期限等。因此,民法典编纂应当为证券资本市场的发展留足制度空间。民法典关于证券资本市场的规定越简单,对其发展创新就越有利。民法典编纂在基本原则设置、具体规则安排上,应为证券法和其他商法设置例外规定。互联网时代需要民法典,但又不同于传统意义上的民法典,我国民法典立法应当超越传统民法典的范畴,迎合人类社会的新文明,适应信息文明、数字文明。对于符合条件的非营利性法人(如相关医院和学校),建议允许举办人获取一定比例的收益(适当分红),同时按获取分红的比例征收相应的税收。

国企为何需要行政化的治理——一种被忽略的效率性解释

在中国,国企的行政化治理是一种必然现实,是国家作为企业股东以及国企作为公共企业的本质使然。行政化治理虽然一直被视为有碍国企商业化,但亦有其"效率性"的一面,它有助于国企得到更多商业资源和商业利益。而且,国企的行政化治理是一种世界现象,差别只在于其目标以及内容、手段和方式的不同。由此,国企面对的关键问题,就不是如何脱离行政化治理的问题,而是如何改进行政化的治理、进行何种行政化治理的问题,即如何跳出原有产权调控模式,从利润导向走向公共导向,提升治理的透明度,让国企为国家发展、为一般社会公众谋取福利。中国一直追求将国企打造成独立的商事主体,追求国企营利目标的实现,这显然背离了作为公共企业的国企本质。应当撩开国企的商事面罩,重新回到公共企业以及公共企业法的改革道路上——以特别企业法而非商事公司法的方式调整国企的设立、运营和监管。

公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑

流行观点认为,中国应从"股东会中心主义"走向"董事会中心主义",这一判断未充分考虑企业治理实践中广泛存在的"代理权下沉"。中国公司的组织构造是一种夹层结构——董事会居于股东会与经理层之间,此种夹层机制导致决策层级多、效率低下。公司内部至少存在四层代理权,组织法应介入多层次内部代理行为的调整。拥有法律强权的董事会,在实践中早已"形式化"。大量公司经营决策是由经理层完成,"决策者不管理、管理者不负责"的现象普遍存在。有必要将董事会从日常经营事务中解放出来,让其致力于公司战略改进和经理层评价,股东会也应远离具体经营。由此,公司法应夯实经理层的经营决策职权,与其走向"董事会中心主义",不如认可"经理人中心主义"。为保持机构弹性,还应允许以公司章程、股东会决议或董事会决议授权、股东协议等方式修正公司机构的法定职权,以此维持公司治理世界的弹性结构。

公司利益不确定性的控制机制

公司利益的不确定性具有多种表现,其存在有其必然性与必要性。公司的营利性要求适度的公司利益不确定性,不受控制的不确定性则蕴含风险。对公司利益的不确定性应进行实体上的控制、自我控制与司法控制。实体控制可从利益构成、客体范围及对相关行为的控制进行。自我控制包括从组织上的控制和程序上的控制。司法控制则主要体现为司法对公司利益判断的程序审查,但不应绝对排除对其进行实体审查。公司法中缺乏对公司利益不确定性控制的系统性安排,可增加监事会决议瑕疵制度、公司机会的认定标准、商业判断规则等。

公司法的政治约束——一种政治解释的路径

迄今为止,我们并未认真地对公司法进行政治解释。纯粹的法律解释或者交错的经济解释在公司法领域一直非常流行,但对法律实效的理解未必十分有效。对公司法的若干结构诸如公司法的立法结构、公司法中的官商关系、公司治理中的政治权力因素以及公司法执行的政治影响等的粗略观察表明,公司法是有其政治基础的。要相对准确地预测和理解公司法的现实与未来,需要对公司法的政治约束予以关注。在一定程度上,政治结构影响乃至决定了公司法的文本构造。

公司组织形态与证券(融资)权利--摈弃有限公司“改制上市”的法律习规

在中国目前法律实践中,有限公司如欲成为上市公司或行使公开融资的权利,需先透过"公司改制"环节,成为股份公司,再以股份公司身份申请公开发行。显然,目前公开融资的权利是根据企业组织形态来进行配置的。可是,无论是理论界还是实务界,都很少仔细去思考——企业公开融资的权利到底应当如何配置?在中国,有限公司占据公司数量的绝对多数,目前盛行的"先改制,后发行上市"的法律安排,存在诸如"引发上市包装"、"导致纠纷隐藏"、"引发PE腐败"、"不当增加企业融资成本"等弊端。"改制上市"并未有效地改观公司治理,反而无谓地增加了企业融资困扰,影响了企业的公平发展权。无论是从资金融出方还是融入方观察,公司组织形态都不是配置融资权利的核心要素,融资权利的配置应当交给投资者,主要根据是否有"合适的项目"去判断。现行的企业改制发行方案,无疑在一定程度上隐藏了企业真实状况,极易推动形成"融资骗局"。因此,应当修改《公司法》、《证券法》相关规定,摒弃改制上市的习规,让有限公司乃至合伙企业等各种企业组织形式可以直接公开发行上市,在公开发行成功之后,直接变更/转换为股份公司。根据"好项目",而非"好的公司组织形态"配置融资权利,可以节省企业融资成本,加快融资过程,公平地实现"企业的发展权"。

公司法改革的“社会主义(公共主义)逻辑”

国有企业改革本应是《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)修订中的重大问题,但学界似乎并不重视如何在公司法改革中完善国企制度,仿佛国企改革的出路就是减少或被消灭,或进一步私有化,此种改革逻辑并不符合宪法。我们应当关注宪法对公共经济形式尤其是国企地位的设计,通过公司法的改革进一步夯实国企的宪法地位。首先,在法律调整模式上,对国企最优的调整模式是制定《公共企业法》,次优的调整模式是在《公司法》中设立公共企业专章,无论何者都应废除《全民企业法》,修订《企业国有资产法》。其次,应当重构国企概念,对现实生活中纷繁复杂的国企类型进行“选择性定义”,扩大《公司法》对国有公司的调整范围,并以法定方式明确国企的存在领域,使国企主要服务于促进国家创新和满足民生需求,解决目前“主业控制”完全失效的现状。再次,应通过扁平公司治理层级、优化党组织参与方式、认可外部董事的法律地位、赋予公司自主设立监事会的权力等优化国企内部治理。最后,应通过强化出资人监管和民众参与方式,改进国企外部治理,鉴于国资监管已从“管资产”转向“管资本”,国有资产监督管理委员会应尽快变更名称。鉴于国资委所持国企股权是不同于普通股东权的“公共性股东权”,应仿照证券监督管理委员会的权力构造,以立法方式扩张国资委的出资人权力,赋予国资委对国有企业的特别调查权和特别制裁权;建立统一的网络信息披露平台,建立公民代表诉讼制度或公民集团代表诉讼制度,方便公民对国企董事、高管滥权现象进行诉讼监督。唯此,我们才会看到一个完全不同的国企世界。

《商法通则》/《商法典》总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的

虽然《商法通则》/《商法典》的制定还是"八字都还没有一撇"的事,但理论的研究始终应当走在实务/立法前面。在商法学界集体推动《商法通则》制定出台之时,我们有必要对《商法通则》甚至《商法典》总则的体系进行"提前讨论"。我们主张《商法通则》应当采行"七编制",该七编的主要内容和应凸显的规范特点有:其一,在商主体规制上,应采"商人"概念,凸显"商号保护"及商人的"权利保护",此乃符合中国当下社会实践和商事习惯的选择;其二,在商行为规制上,应采"营业行为"替代"商行为"概念,区分民事财产与商事营业财产,对营业资产的变动——营业转让作出特别规制。

走向“政治性公司法”——党组织如何参与公司治理

"政治性公司法"是"重视国企"或"重视党组织参与公司治理"的公司法模式的别称,该种公司法模式与Hansmann等谈及的"国家主义导向"的公司治理模式有某种家族相似性。"政治性公司法"之提出,意味着处于西方公司法包围过程中的中国开始思考公司治理的民族特色/政治特色。中国的社会主义本质,以及国企"公共财产"的本质,决定了中国国企应更多地凸显其公共性/人民性的一面。"重视国企"/"重视党组织参与公司治理",本身存在宪法和公司法上的依据,也是中国应对TPP等西方式"国企压制",彰显"经济发展道路自信"的重要方式。当然,党组织参与公司治理,仍应平衡好企业治理效率与治理安全的关系,公司治理之本质在于凸显"效率经营"。尤其在国企决策效率本身仍有待进一步提高的背景下,党组织参与公司治理的设计,不应成为企业"效率化经营"的障碍,更不应因此无谓地增加公司的运营成本。

中国职工持股立法难点问题研究—— 一个经验、理论和立法的分析

我国未来的职工持股立法应当兼采公司法调整和单行法调整并行的模式 ,统一规范各类企业尤其是上市公司和股份合作企业的职工持股 ,采取“国家、企业帮助为主 ,职工个人出资为辅”的立法政策解决职工购股资金来源问题 ;在设置职工股时 ,职工优先股的设置与否应当由企业自决 ,应肯定并严格规范预留职工股的设置 ;职工股权应采用间接行使的原则 ,应当严格限制职工股的流转 ,避免职工持股制度的解体和引发社会问题。

公共信息的回归路径?——股东名册和营业执照保管的乌托邦

股东名册和营业执照保管规则“整体软化”表明:必须重思公共信息的保管形式。公共信息可采取多种保管机制,但中国社会的信用环境决定了对股东名册和营业执照采取私人保管方式必然走向失败。因此,应在明确股东名册功能的基础上,对股东名册和营业执照实行公共托管,使公共信息回归其公共性。如果这种近乎乌托邦的设想能在中国实现,那么,“私法自治”将获得坚实基础,交易安全的维护机制也将发生彻底变革。

妨害清算罪比较研究——兼评新刑法第162条

清算，是指公司、企业在出现法定解散事由或被依法宣告破产时，清理其债权、债务的活动。根据清算原因的不同，可将其分为解散清算和破产清算。由于清算活动与公司、企业、股东及其他债权人、债务人有直接的经济利益关系，因此，各国大都设有严格的清算规则，以确保其不悖...

被忽略的债券制度史——中国(公司)债券市场的法律瓶颈

中国债券市场的制度建设长期未能得到足够重视,公司债券市场的发展也存在较多问题。例如,发行市场规模偏小、交投不活跃、交易所市场发展缓慢等。这些问题,或多或少都与债券市场的规范瓶颈有关。例如,债券发行过分偏向某些特殊企业、债券市场监管权的不当分割、发行与上市的不当管制、交易性保护机制欠缺、救济性保护措施不完善,等等。解决债券市场的法律瓶颈,将使中国公司债市场迎来爆发式增长。

公司清算义务人规范之适用与再造——“谁经营谁清算”vs.“谁投资谁清算”

自从司法解释明确怠于清算的股东应承担清算责任以来,司法实践中追究股东清算赔偿责任的案件日益增多,由此引发了股东清算责任泛化的争论。故有学者主张应采"谁经营谁清算"的原则——取消股东的清算义务人资格,将董事列为清算义务人,令其承担怠于清算的责任。这是因为董事参与公司的日常经营,由其作为清算义务人,有助于清算工作的开展和清算效率的提升。但这样的主张未能充分注意清算义务人与清算组工作人员的差别。在有限公司,股东作为清算义务人与董事作为清算义务人并无太大差别,更不会阻碍清算工作的顺利进行。鉴于公司清算程序的特殊性,在确定清算义务人资格时,"谁投资谁清算"原则应优越于"谁经营谁清算"原则。由股东作为清算义务人负责终结其所设立的公司,是对公司人格全面负责的表现。当然,将股东视为清算义务人并不会无限制地令股东承担清算责任——法律可以通过建立"程序性豁免机制",限制股东可能承担的清算责任。在今天,股东义务已经超越了"原子时代公司法"的结构,发展成为更复杂的体系,股东不仅有义务认缴和缴纳出资,而且有义务监督其他股东履行出资义务,有义务监督公司的合规发展,有义务不滥用股东权利损害公司、股东及其他债权人的利益。坚持股东的清算义务人资格,不仅体现了股东对董事、经理等经营者的最终监督,而且体现了公司人格创设与终止主体的一致性——谁创设了公司人格,谁就应当负责终止公司人格。

金融“脱实向虚”之规制逻辑——以上市公司并购重组规制为例

上市公司并购重组日趋活跃,并非全是正常商业利益驱动的结果。从纯净市场角度出发,监管部门有责任去除不合商业理性的并购行为。若资本市场有其预设的功能目的和服务方向,则证监会可通过对并购交易之规制,增加非理性并购的成本,使并购交易为实体经济融资发展服务。理性并购是一项商业决策,有其正常的交易结构和节奏。证监会可在并购交易所属业态、并购频次、并购融资渠道及规模、并购方式、并购退出渠道等方面对非理性交易予以规制。同业并购是最理性的商业并购形式,却背离有关制度理性,亟须检讨同业并购限制、禁止的规制逻辑是否仍有其存续价值;遏制非理性并购还需要限制并购频次,让并购保持合理节奏;完全以自有资金进行的并购交易,通常不会发生"忽悠式"重组,但融资并购乃并购之常态,证监会对并购融资之鼓励又在一定程度上促成了并购活跃及非理性并购。在IPO严管时代,借壳、买壳式并购交易符合中国商业实践需求,却因存在与IPO竞争的内生局限而受到证监会严格规制,因借壳、买壳主体多为实体企业,这种规制还可能影响实体经济发展。根据并购者退出企业的时间长短不同,分别设计不同的所得税率,遏制短期的投机型并购交易,鼓励长期的投资型并购交易,是沉淀并购投资、支持并购交易"脱虚向实"的又一举措。

国民性、资本市场与法律的深层结构--民众的“好赌性”与市场调控法则

如同制度变迁始终存在路径依赖一样,市场的发展也存在路径依赖。"好赌"的"国民性"表明,中国资本市场有其内在逻辑。这是我们按照英美规则,构建资本市场法律结构时易被忽略的知识。中国有关资本市场的法律结构未能充分考量资本市场的功能区隔问题,过分关注公开型资本市场的规则建设,忽略闭锁型资本市场的开发。依托文化解释的逻辑和资本市场的功能逻辑,从总体上反思中国资本市场的功能和市场规则的正当性,可在一定程度上帮助我们发现资本市场的发展方向,发现资本市场法律的意义和未来。