法益论、危害原理、宪法判断——刑事立法分析框架的比较法考察

世界范围内的刑事立法活性化促使各法域反思传统犯罪化标准,表现为德日刑法对法益立法批判机能的批判、英美刑法对危害原则的质疑。前实定法法益面临着无法从社会契约说直接导出法益与谁能决定法益的问题,而宪法法益面临有效性和妥当性的批判。德国刑事立法中实际违宪审查操作采用的检视工具是比例原则,法益论无法为立法者提供法益保护应以怎样的手段实施的视点。作为法益侵害的镜像,英美刑法中的危害原则也面临着困境,并在实际刑事立法的违宪判决中发展出类似比例原则的论证结构。法益论、危害原理本身不足以承载立法批判机能。将来检视刑事立法的工具应从内外两个方向着眼,即外部界限求诸宪法理论,内部界限则交由刑法理论的“刑事立法分析的二阶段构造”。法益论能明显发挥作用的是该构造下的内部领域,即期待基于法益论提出更好的立法。

结果无价值论下过失犯的“结果回避可能性”

结果回避可能性问题的核心是在行为时判断行为规范对防止结果是否有效,不能防止结果的行为规范在行为时不值得遵守,这是行为无价值论的逻辑。结果无价值论不会在行为时判断行为是否符合行为规范,违法性的判断资料只有事后认定的现实因果经过和结果,因此结果无价值论逻辑下没有结果回避可能性问题。结果无价值论也能说明结果回避可能性,即从事后判断临界时刻行为人是否采取防止结果发生的行为。行为无价值论则从事前认定违反注意义务,然后从事后判断假定履行该注意义务时,能否避免行为时发生结果。过失犯的实行行为在结果无价值论和行为无价值论下可能不同,在结果无价值论下是在临界时刻没有采取防止结果发生的行为,在行为无价值论下是违反事前存在的注意义务的行为。

刑事立法分析的二阶段构造与恐怖活动准备罪

一、引言刑事立法的活性化正在持续。恐怖活动准备罪(组织犯罪处罚法第6条之2,以下简称"6条之2")、特定秘密保护法等被卷入政治讨论的立法,性犯罪的修正(刑法第177条以下)以及复仇色情规制法的新设等性犯罪领域的立法,不正指令电磁记录相关犯罪(刑法第168条之2、第168条之3)以及非法链接禁止法等网络犯罪领域的立法等等,刑事立法正被积极投入到诸多领域之中。