法律史研究的史料、方法、视野及新领域--第十七届全国法律文化博士论坛专家圆桌会议发言纪要

本篇系2023年7月8日至9日,由南京大学法学院、南京审计大学法学院联合承办的第十七届全国法律文化博士论坛专家圆桌会议的发言纪要。发言专家围绕“法律史研究的史料、方法、视野及新领域”这一主题,结合自己的研究经历,与青年博士(生)们分享了各自的经验教训及心得体会。每位专家发言限定8分钟,言简意赅,对研读法史的青年学子颇有启发。特此刊发,以飨读者。内容已经发言者本人审阅。发言时间:2023年7月9日上午。地点:南京审计大学中和楼502室。

《大清律例》“照”字考释

明清律典相比于唐宋律典,在法律术语方面有一个突出的变化,即“照”字的广泛适用。“照”的含义非常复杂,其与“比照”“依”“以”“准”等法律术语既有重叠,又有所区分。“照”是与“例”相伴随而产生的新兴法律术语,并未承继《唐律疏议》的律文用语范式,其在律典中的广泛适用,是对传统律学基于唐宋律典所总结的“例分八字”体系的突破,在一定程度上反映了中国帝制晚期传统法在法律体系构建和立法技术方面的疲软。

《北魏律》与中华法系的初成——兼论“南北朝诸律,北优于南”之说

魏晋南北朝时期,拓跋氏政权统一北方建立北魏,立法上积极推进汉化,首创北朝重视法典编纂之风,制定出“综合比较,取精用宏”的《北魏律》,成为中华法系初成的重要助力,也是北系律典之经典。通过对南北朝诸律的比较可以看出,成就隋唐如此精美的律典当是南北朝共同合作的结果,中华法系的形成与魏晋南北朝时期法文化的碰撞与法制创举有很大的渊源。

中国古代义利观对重农抑商法律传统的影响

中国古代义利观的演变是中国正统法律思想对政治、经济等的反应的演变。中国古代义利观对重农抑商法律传统的影响表现在:颁布了许多强调农业重要性的政策与法令;蠲免徭役,减轻租赋;以律法贬低商人的社会政治地位;重征商税;不断改变币制等。

专业之作:中国三十年(1979-2009)立法检视

"法深无善治"一直是传统中国立法者秉持的立法理念,直到当中国面对西方时,中国立法就失去了自身的立法理念,立法移植被迅速接纳。无论是在清末民国,还是新中国成立之后,主导中国立法观念的是法制现代化目标,力图通过快速立法实现宪政和法治。因此中国近三十年立法,在数量和频率上都超越了古今中外。快速的移植立法注定是依托专业化形式,而专业化立法带来了大众法律认知和接受的难题,普法和法治问题并未随着全面立法而解决。"法深无善治"的古人智慧值得我们反思。

人民如何司法:董必武人民司法观在新中国初期的实践

政法合一的司法模式在新中国初期的司法建设中能最大限度地发动人民参与司法,并且将司法建设与当时国家政权建设紧密结合。董必武的人民司法建设蓝图便是在人民与国家的叙事中展开。"人民司法"强调司法工作必须坚持群众路线的政治理念。建国初期的司法建设以镇反运动为中心,随着国家重心向经济建设转移,"人民司法"则以建立各种法庭的形式向社会纵深推进。在这一过程中,"人民司法"建设很好地坚持了司法的政治性和人民性,正是二者的高度结合实现了通过司法建设获取政权建设的最大合理性,完成了各种政治需要,也使人民司法得到社会的认同。

小议先秦社会的史官与法律--从刑字说起

着眼于"井"字论刑,可看出刑字之典范、秩序之内涵,当然刑罚之意亦不可抹煞。在先秦社会特定语境下,刑字追求的是国家公权力保障下的依典范对社会的有序化治理,其可以囊括各种规范化及非规范化的法律表现形式。对于这些刑的掌管者史官来说,赋予刑理性与正义,在具体司法实践中实现中道,是其职责所在,而对于讼辞的磨砺则是其司法实践的产物。

类推与解释的缠绕：一个类推的刑法史考察

随着刑法解释学的兴起,在刑事理论研究和司法实践中逐渐建立了以扩大解释和类推解释为中心的知识构造,试图以解释取代类推。这一做法反而为类推在刑事法中的运用预留了空间。基于文内和文外的标准依然无法清晰界定扩大解释和类推解释,加上这两种解释都需要类推思维,因此,理论上的刻意区分只是一个立场问题。

略论“兼祧”制度

解决独子出继使得自家绝后这个问题的实际需要以及在特殊条件下民间对兼祧特例的模仿使得兼祧制度应运而生。兼祧制度的形成经历了一个从皇室和军队特例到民间习惯再到国家正式制度的发展历程。兼祧制度之中有三个重要的亲属关系,即兼祧子与本生父母关系,兼祧子与兼祧父母之间的关系,兼祧子后娶之妇的法律地位。后来,随着社会的发展,国家废除了兼祧制度,但是,之后它仍旧在很长一段时间里存在于民间习惯之中并为国家法律所默认。

义、利之辩对中国传统法律文化的影响

义利关系是中国传统文化中的重要命题,不同学派对此有不同论述。早在春秋战国时代,诸子百家就对义利关系展开了激烈的争论,此后这一争论随着社会发展不断深入。在各种主张的较量中,儒家重义轻利的观念逐渐广被接受且成为主流思想。这一观念对中国传统法律文化产生了深远影响。

1952年司法改革运动与法学界的反思——以北京市旧司法人员清理与改造为视角

1952年至1953年的司法改革运动是新中国成立后第一次司法改革,其理念与制度产物仍影响着现今司法体制的建构。司法改革运动的一条隐形动因是破解"案多人少",重塑审判工作模式,为新中国司法制度提供"人民属性"的法理诠释,并尝试建设"政治维度"、"人民维度"和"法律维度"和谐共生的新型司法制度。1957年整风期间,法学界对司法改革运动进行了反思与批判,但囿于意识形态干扰,最终酿成"反击右倾扩大化",导致"案多人少"的矛盾更加突出,司法制度全面倾斜"政治维度",进而演变成为新中国法制建设的灾难。

试析治外法权与领事裁判权

清末法制改革是近年来学界关注的热点话题。对于百年前的这场法制改革运动,学界普遍认为,它虽然是清政府在内外交困的情况下,为挽救自身危亡而开展的一场政治自救运动,但是由于它提出了新的变法指导思想,制订、颁布了一系列新的法律法规,进行了官制改革,建立了新的司法体制和诉讼制度,因而导致了沿袭2000多年的中国传统法律制度的解体,奠定了中国法制近代化的基础。从这一认识出发,学界对这场改革进行了多方位的研究,取得了许多有意义的成果。本期约发的4篇文章,集中探讨了治外法权与领事裁判权、预备立宪、诉讼制度与诉讼文化、钦定大清商律对外国法的移植等方面的问题,是关于清末变法的最新研究力作。

中国传统契约“原因条款”研究——兼与欧陆民法原因理论之比较

中国传统契约中的原因条款,不仅是一种事实,还具有重要的法律意涵,它既是直接引致订立契约的原因,同时也作为一方当事人订约的动机,体现对社会经济需求的某种满足。确定产权合法有效转移的契约本身又作为"产权"转移的重要原因,产权的有效移转和契约的有效成立在传统契约实践中是紧密联系的。明确契约之债的"原因",本身有助于更准确地对契约"定性",也能更方便地确定契约是否合法、有效。从交易安全与契约定性的角度看,中国传统契约中的原因条款亦具有现代价值。

试述民国初年的土地政策与立法

民国初年(1912-1930年)当发生人多地少、分配不均、地利未尽的问题时,就产生了为解决此问题的土地政策;而民国土地法就是为实施土地政策所制定的法律,受制于当时政治、社会基层力量和政策法规本身的不稳定等因素,土地法在民国时期的土壤上可以发芽却不能茁壮成长。

新世纪十年中国的刑事法制发展

刑法作为一个国家最为严厉的部门法，一方面标志着国家对于社会道德的最低容忍限度，另一方面又体现了国家关于人权保障的最高标准，它是一个社会具有标志性的基本法。就中国目前的刑法而言，其以1997年刑法典为主体，加上若干单行刑法和附属刑法，构成了一个以犯罪、刑罚、刑事责任为主要内容的刑法规范体系。由于近年来刑法修改大都采用刑法修正案的形式，使整个刑法体系相对协调统一，故本文概述十年来的刑法发展历程，主要以刑法典为中心，也适当结合不断变化的刑事政策。

健讼与惧讼:清代州县司法的一个悖论解释

以州县自理案件为视角来讨论清代诉讼文化是一个很好的进路。通过考察清代州县自理案件的参与者(诉讼两方、作为诉讼帮助人的讼师和司法官员)的诉讼心态和策略选择,可以发现州县自理案件参与者的心态和行为存在一种"健讼"和"惧讼"的悖论式决策博弈过程,这是构成清代健讼风气乃至司法文化的关键。

中国古代的“典”、“典当”、“倚当”与“质”

"典"、"典当"、"倚当"、"质"等这些中国古代存在的民事法律行为,在其发展过程中,既存在一定的交叉,也有很大的区别。从中国法制史的角度,对这些民事法律行为关系予以梳理和研究,有助于我们了解中国古代各种民事法律行为的特殊内涵。

从“耻辱刑”到“羞耻心”——漫谈在监狱矫正中唤起服刑人的羞耻之心

古人对罪犯羞耻心的培养是从积极的教育和消极的教训两个维度并举的。本文从属于后一维度的耻辱刑入手,探讨它以“人皆有羞耻之心”为逻辑起点的教化功能;进而又从“劳动改造”和“罪犯人权保障”两方面切入,对当前监狱改造中存在的羞耻心缺失现象进行剖析,指出今天的监狱矫正同样需要立足于人们的社会心理、文化习俗、价值观念等来培育服刑人的羞耻之心,这样才能最大限度地发挥刑罚的改造功能。

学术与变革:清末的唐明律研究与评价

唐明律研究本身是法律史研究中一个仁者见仁 ,智者见智的学术性问题 ,但在清末社会变革的特殊背景下 ,对唐明律的研究与评判实际上与当时的法制变革紧紧联系在了一起。薛允升的贡献在于他意图以唐律为标准来评价明律 ,从而间接地批判清律。沈家本继承和发扬薛允升的批判精神 ,并第一次试图用西方现代法律思想来对唐明律、甚至整个中国传统法律进行评判 ,从而为其法律变革提供精神动力。就纯粹学术而言 ,他对唐明律的研究存在诸多不足 ,但沈家本首先是一个法律变革的实践家 ,他对学术的追求不得不让位于他对“法律救国”理想的追求。对此 ,我们应当持以“理解之同情”的态度。

从超越到扬弃:土地革命时期苏区法律中租佃关系之嬗变

鉴于传统租佃制度对佃农之残酷剥削性,苏区土地革命分地之后的土地法禁绝了土地租佃行为,但湖泊、山林等大规模的公地以及红军家属和老弱病残家庭所分得土地不便耕作之现实问题,使得苏区中后期的土地法逐渐放开了对租佃行为的限制,基本确立了租佃自由原则。这种对传统租佃制度从超越到扬弃的过程体现了立法者从革命理想到现实理性,在这一否定之否定的过程中,苏区租佃立法和党的租佃理论渐趋完备,这一过程也说明了租佃经济存在的必然性与合理性。