美国判例体系的构建经验——以居间合同为例

以居间人佣金规则的构建为例,发现美国在构建判例规则时常用的方法经验有二:一是将既有法则延展至新出现的事实关系中,与新规则相连,使其适用范围更加明确;二是有关从具体案件情况中提炼关键事实来构建判例规则的方法。而通过既有法则间接影响判例规则的关键事实又分为前提性事实和既有法则适用的标准性事实。通过结合我国1号指导案例的分析,可以说明以上经验在我国的具体应用。

与预防腐败制度挂钩关系廉政账户存废

当前,仅接受无法拒收或退还的财物的廉政账户利大于弊,可以长期保留。接受不便退回、腐后自新的廉政账户实为“洗白”账户,其设立应与预防腐败制度相挂钩,属于短期性妥协措施。

论电子公证的基本原则

当前,我国的电子公证实务发展较为迅速,但与之相应的法制建设较为落后,实务中已经出现了对电子公证证明力纠纷、电子公证带来的新风险的讨论。国内外对电子公证的发展都遵循着与传统公证整体一致性和合理控制新风险的总体要求。在我国的电子公证法制建设中,落实前述要求就是要坚持公证员亲历原则、用户知情及同意原则和数据安全可信原则,保障电子公证的证明力,解决电子公证所带来的个人信息保护和数据安全问题,将电子公证的发展纳入法制化轨道。

金融腐败新类型分析及防范建议

在现代金融监管领域,监管形式呈现出从公共治理转向公私合作的趋势。金融监管部门和学界应聚焦金融创新产品监管中的新法律问题,创新性阐释公法和私法的要求和规则在金融反腐败领域的具体适用,建立公私合作的监管体系,提高监管效率,减少监管盲点,有效甄别金融腐败。

论全案由类案自动识别方法的意义及实现

全案由类案自动识别方法由自动化构建标签体系、标注数据集、建模训练和检测等部分构成,能够覆盖所有案由的要件事实,将关于类案的实践理性和法律规范要求嵌入类案系统中,从而有效提高类案系统发现、判断类案的准确性、可靠性和可解释性。自动构建标签体系和标注数据使全案由方法现实可行、高效便捷,大幅减少误差和偏见。在LeCaRD数据集包含的9195份判决书上采用全案由方法,自动构建了涉及168个罪名的标签体系。经与相关刑法条文及解释规定的罪名要件进行比对,该体系涵盖的要件准确率较高,验证了该方法对类案系统的改善能力。

论电子公证档案数据利用中个人信息保护的制度建构与完善

公证档案数字化形成的公证档案数据库包含巨量个人信息,引发监管机构和公众对个人信息安全的担忧,严重制约了电子公证档案数据资源的开发利用。电子公证平台的出现、档案数字化和公证机构体制改革将传统的公证机构单一管理公证档案模式变革为电子公证平台、多种形式公证机构共同管理公证档案数据模式,引发个人信息保护责任主体缺位、法律规范供给不足等法律问题。电子公证档案数据中的个人信息兼具社会属性和私人属性,应当在比例原则、符合实际原则和权责一致原则的理论框架下构建电子公证档案中个人信息保护“平台主导、机构配合、部门监督”的新型模式,明确新出现的“平台”的主体责任和分级保护要求,从法律规范、行业标准、基础设施等层面建构电子公证档案中个人信息保护制度,实现电子公证档案数据利用和个人信息保护之间的法益平衡,完善数字档案资源管理理论,推动数字经济时代电子公证档案数据资源的管理和开发利用的法治化。

电子公证证据证明效力问题研究

电子公证证据是否具备公证法赋予的优先证明效力在实践中存在诸多争议。分析典型案例发现,司法实践中对不同类型的电子公证证据的证明效力的认可程度存在明显差别。电子公证证据证明效力的问题本质上是公证机构能否在办理电子公证业务中达到“亲历性”标准、履行证明职能的问题。根据亲历性程度和证明效力的差别,可以将电子公证证据类型化:传统公证的电子化实现(第一类)和电子数据公证(第二类)。实践经验和理论分析认为,第一类电子公证满足“亲历性”标准,应当具备优先证明效力;第二类电子公证证据满足程序完整性等“亲历性”标准后也具有优先证明效力。在司法实践中,公证机构应当承担证明电子数据公证中的环境清洁性、程序完整性的初始证明责任,抗辩方可以以有相反证据足以证明公证的电子数据本身是虚假的,或者有相反证据足以证明公证过程中的电子数据被篡改为由提出有效抗辩。

《反电信网络诈骗法》中金融业治理的行政责任

金融业在反电信网络诈骗治理的实践中,不断总结针对开户和账户使用、对可疑交易监测和处置的经验,目前已经在行业形成普遍的要求和规范。《中华人民共和国反电信网络诈骗法》为反电信网络诈骗犯罪提供全方位的法律支撑与法治保障,确立了金融业治理涉诈资金链的责任,设立一般行政违法责任与严重行政违法责任,构建了完整的金融业涉诈资金链治理体系。

论计算机中法律规则的通用表示方法

法律规则计算机表示理论是继续发展计算法学和加深理解计算机在法学领域应用的基础理论。目前的表示方法主要是基于规则和任务模型来进行,存在拓展性和可解释性差、准确率不高等问题。应当结合法律规则本身的逻辑和结构特点,建立法律规则的通用表示方法。可以从法律规则出发,发现其一些通用的结构、关系和要素,构建通用的数据集,建立通用模型和规则图谱。如此,既可以将司法三段论的过程表示出来,又能够提高准确率、拓展性和可解释性,加深计算机在法学领域应用的可控性,使得场景化理论和算法规制相关理论的讨论更加丰富。

计算法学:作为一种新的法学研究方法

计算法学方法是一种新的法学研究方法。它是这样一个过程,即以研究或解决某一法学问题为任务,通过运用已有的计算机方法,在已有的计算机能力基础上培养或发展完成任务所需要的计算机能力,再通过这一能力完成任务,并通过任务完成的好坏检测和完善计算机能力。它需要融合计算和法学思维。对它独立性的学术认可是计算法学发展的基础。形成开源、去商业化的计算法学生态才能充分发挥计算法学的优势,使法学研究在计算机标准化司法实务的过程中发挥指导作用。运用计算法学方法处理海量判决书可以分为判决书获取、数据预处理、要素提取、要素输出和准确率检查等步骤。提取要素时,应将判决书信息分为三类要素,针对每类要素采用合适的算法予以提取。详细的程序代码已经开源在网络平台上,供后面的研究者使用和检测。

网络空间中犯罪帮助行为的类型化——来自司法判决的启发

提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯 罪活动罪项下公开的一审判决书显示,实践中对下游犯罪、“明知”的把握缺乏明 确标准,并且对帮助行为本身较为关注。网络空间中犯罪帮助行为应依其危害性和 独立性进行分类,确立不同的入罪标准。对下游犯罪实行行为的促进作用程度与网 络帮助行为的危害性、独立性直接相关,据此可将网络帮助行为分为三类:对下游 犯罪实行行为有极大促进作用类;对下游犯罪实行行为有部分促进作用类;帮助下 游犯罪前后期类。第一类对应提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程 序、工具犯罪,第二类对应明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯 罪行为而为其提供程序、工具犯罪,第三类对应帮助信息网络犯罪活动罪。对于第 一类,可以独立评价帮助行为的危害性;对于第二类、第三类,仍要求对帮助下游 犯罪应具备 “明知”要素以及应查实下游犯罪的不法性。

新法律现实主义的最新发展与启示

对新法律现实主义之所以被提出的背景与意义的阐释,离不开对自20世纪二三十年代以来兴起的旧法律现实主义、法律过程主义、批判法学、法社会学、法经济学等流派与运动的梳理。新法律现实主义不仅延续了旧法律现实主义对事实和开放法学研究的提倡,还强调对已有的多学科方法研究成果的法律性重视,也呼吁其它学科的研究关注其研究的法律实质意义。在其推动下,传统的法学研究和利用其它学科方法展开的法学研究得以更好地渗透和合作,使得学科整合和实证法学研究更为有效地进行。

确定先例规则的理论及其对适用指导性案例的启示——基于对美国相关学说的分析

美国先后出现过多个确定先例规则的理论,但是均无法较好地确定先例规则。原因在于它们仅静态地关注先例的某些部分,而没有考虑动态的因素。应当在先例的适用过程中结合判决理由来确定先例规则。首先将先例的适用过程细化为包含五个步骤的类比-演绎过程,然后分别阐释如何结合判决理由来确定先例规则。根据该方法,判决理由可以对先例规则的确定和变化范围进行规范,确定先例规则顺应社会发展而变化的路径,进而动态地明确先例规则。根据该方法,在我国指导性案例的规则确定中,裁判理由在撰写时应明确其对裁判要点支持的理由及其重要性程度,而后案在解读时应根据不同点和对抗事实折射到裁判理由上的不同效果来确定指导性案例的规则。

电子存证证据真实性的审查认定

诉讼中,越来越多的电子证据以电子存证证据的形式呈现。同时,与电子存证证据相关的纠纷也日渐增多。其中,电子存证证据真实性认定问题是电子存证证据司法运用的关键问题。实证分析发现,不同的电子存证证据对案件事实的证明程度存在差别。应当根据电子存证证据对案件事实证明充分程度的不同,将电子存证证据分为覆盖电子数据全部生命周期的电子存证证据和覆盖电子数据部分生命周期的电子存证证据,并在此基础上构建符合司法实践和理论要求的审查规则,以规范电子存证证据的司法运用,完善在线诉讼规则和互联网司法裁判体系。

纪委、检察机关办案规范的整合:一个连接理论与实践的分析路径

监察委办案规范的建立面临着转隶前纪委办案、检察机关办案两套存在明显冲突的规范的取舍、统一问题。根据两套规范在初查和立案是否统一,以及以谁为主统一,可以得到四个可能的方案。本文从监察调查权的性质、法治中国建设的要求、方案的效率、改革的必要性和现实可能性等方面论述了较优选项,即应当在初查和立案阶段以原检察机关办案规范为主进行统一,通过法律的有意留白和有限例外协调与纪委办案规范冲突的地方。在具体展开该方案时,不应对法律留白作形式性扩大解释,而应坚持原法律规范的原则性调整,除非有国家权力机关的明确特别规定。应当综合考虑冲突规则背后的价值和意义,寻找新的平衡点,建立监察办案规范。

受贿罪之罪刑均衡实证研究

对一万六千余份受贿罪判决书的实证研究发现,2016年贪污贿赂司法解释施行之后,受贿罪量刑存在10年以上监禁刑档虚设、罚金幅度过于集中的问题。造成这些问题的原因有:10年以上档的受贿金额下限设定过高,罚金刑分档金额的设置不合理。罪刑均衡原则在受贿罪中具体实现时呈现出相对均衡与绝对均衡的矛盾。这一矛盾需要符合正态分布的分档配刑和具有区分惩罚功能的罚金刑予以调和。因此,应当调低10年以上档的受贿金额下限,以使得受贿罪量刑在各档的分布符合正态分布;应当改善罚金刑各档的上下限值,以消除监禁刑相对受贿金额的边际递减效应,并据此得到罚金刑与监禁刑、受贿金额之间的数学关系。

论大数据产业中个人信息自决权的有效性限制

基于大数据产业中个人信息自决的有效性限制,分析了大数据产业中围绕个人信息的冲突与以往冲突的本质不同。在新型冲突中,围绕个人信息的关系是一对多、不确定的,这使得个人在很多情况下无法对信息的收集使用做出有效的决定。因此在大数据产业中,信息收集利用者不能因其获得了个人同意就能豁免责任,还应当满足其他法律和行业规范的要求。应当建立个人自决加上法律和行业规范共同决定信息收集利用者责任的机制,促进形成公平、有序、充分、安全、合理的开发环境,引导大数据产业均衡健康发展,避免因个人自决有效性的限制导致的对信息收集利用者责任的不当豁免。

流量造假行为的刑法规制

司法实践中对流量造假行为存在定性困难、罪名适用不当等问题。为准确区分流量造假行为,使刑法规制更具针对性,应当根据流量造假行为的技术特征和危害对象,将其分为群控刷量类、虚假广告类、虚假交易牟利类和盗用CDN流量类。其中,后三类行为以他人的财产利益为侵害对象,应定性为相应的侵犯财产类犯罪。第一类行为以群控作为技术特征,往往涉及多种刷量行为,定性时不能一概而论。按计算机信息系统类犯罪规制时,必须符合“侵入”“非法控制”“破坏”“数据”等概念的可能含义,不应解释为指向所有不正常的计算机联系。

“秒拨”动态IP切换技术的性质评析

在网络犯罪魔变的今天,由于短时间内切换IP的秒拨技术使得原本依靠IP地址来辨别某台联网计算机行为是否正常进而限制其行为而建立起的网络安全防护策略变得容易攻破,所以拉开了关于秒拨危害性、秒拨提供者法律责任的讨论。基于网络秩序的现状及IP地址扮演的角色,本文认为,目前秒拨的直接用途及其实现过程并不会侵犯行政利益或民事权益,其还有正当合法的间接用途,所以不应当被作为一项危险技术予以特殊规范,秒拨提供者的责任不应作为正犯单独入罪,仍应强调其与下游犯罪之间的联系。

电子公证证据证明效力问题探讨

电子公证在高速发展的同时,引发了电子公证证据证明效力的讨论,分歧的根源在于,公证机构在办理电子公证时能否达到实质审查的标准。根据证据效力审查判断规则的不同,电子公证证据对应的电子公证分为两类:第一类是传统公证的电子化;第二类是对新出现电子证据的公证,即电子数据公证。第一类电子公证证据应当具有与传统公证证据同等的证据效力,属于民事诉讼法第72条规定的免证事实。关于电子公证证据证明效力的争议主要集中在第二类电子公证证据证明力的判断。对此,可通过修改细化最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第94条第2款但书的规定,构建与传统公证证据有所区别的审查判断规则。