数据跨境流动规制中的正当公共政策目标例外及中国因应

鉴于WTO协定等传统经贸协定难以有效约束各国采取的数据跨境流动限制性措施,且一般例外和基本安全例外难以充分保障一国在数据跨境流动领域的国家规制权,《全面和进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)和《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等晚近经贸协定开始明确禁止缔约方限制数据跨境流动或采取数据本地化措施,同时允许缔约方为了追求正当公共政策目标而在满足相应条件的情况下采取上述措施。但不同协定中的正当公共政策目标例外在文本表述上或存在不同程度的差异,在解释该例外时应关注文本差异引发的适用区别。中国最可能受到挑战的数据本地化措施在现阶段对于实现中国追求的安全和执法获取数据等多重目标可能是必要的,但鉴于措施的必要性会随着实践发展而动态变化,其可发展规制措施必要性评估制度以及关于网络安全和保护个人隐私的标准与最佳实践,避免未来在援引正当公共政策目标例外时陷入被动局面。

国际经贸协定中的源代码规则新发展及中国立场

国家在追求网络安全和反垄断等公共政策目标时可能要求软件所有人转让或提供其源代码或算法,这与将源代码和算法作为商业秘密保护的普遍做法产生了冲突,并可能限制市场准入和妨碍自由贸易。鉴于以WTO体系为代表的传统经贸规则难以有效约束上述措施,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)等国际经贸协定开始设置专门的源代码规则,明确禁止缔约方要求软件所有人转让或允许获取其源代码甚至算法。不过,尽管源代码规则允许一定的例外情形,但仍会对国家规制权产生不同程度的影响,特别是可能不利影响缔约方规制软件相关服务贸易和算法、实施开源政策的自主性和灵活性。中国可将安全可控和开放创新并重作为基本规制立场,原则上不要求软件所有人转让和提供源代码,同时注意在国际经贸谈判中保留相应的规制空间,并重点协调与美欧的规制立场分歧。

美国对华制裁的演化趋势、国际法检视及中国因应

20世纪90年代以来,美国对华制裁经历了三个阶段,呈现出从以偶发性制裁为主到有针对性地扩大次级制裁并引入更多类型的初级制裁,再到升级并更新对华制裁措施的演化趋势,且正在综合采用次级制裁、报复性关税、人权制裁、“科技脱钩”与“规则脱钩”等传统与非传统的“聪明制裁”方式,服务于中美战略竞争。在国际法视域下,美国对华“科技脱钩”制裁原则上不符合援引WTO国家安全例外的条件,也很难依据反措施规则等习惯国际法解除制裁的不法性。我国依《WTO协定》中的“特殊与差别待遇”条款可合法期待的应得利益若因美国对华“规则脱钩”制裁而减损或丧失,则可在WTO提起磋商请求。为应对美国制裁,我国应善用WTO和联合国等国际组织机制,并在国际法框架内运用与完善我国反制裁体系。

论服务跨境提供中的“禁止要求当地存在规则”--兼论对我国服务市场开放的启示

"禁止要求当地存在规则"源于服务贸易协定对本地化措施的规制演进,是NAFTA型服务贸易协定缔约方在跨境服务贸易领域应遵循的核心义务之一,其与国民待遇、市场准入、国内监管条款存在不同程度的交叉关系。允许服务跨境提供而不必设立当地存在有助于降低外国服务提供者的成本负担,加速其融入全球价值链并促进电子商务与数字贸易发展。上海市政府发布的《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2018年)》规定未纳入负面清单的当地存在要求应按照"内外一致原则"管理具有进步性,但与"禁止要求当地存在规则"仍存在差距。应在全面梳理我国服务贸易协定具体承诺和国内法规基础上,结合监管目标和监管能力等因素综合确定我国现有和未来可采取的当地存在要求的存废,并在修订我国服务贸易国内法规和对外商签服务贸易协定时择机引入"禁止要求当地存在规则"。确定暂予保留的当地存在要求应纳入负面清单,并完善跨境服务贸易负面清单管理制度。对于不予采取当地存在要求的服务,也应加强监管能力建设和国际监管合作。

PHEIC时期临时贸易措施的WTO合法性分析——以2019年新冠肺炎疫情为视角

WTO成员在新冠肺炎疫情等PHEIC时期采取的大部分临时贸易措施因对国际贸易的影响较大、对实现保护人类、动物生命或健康的目标缺乏贡献、存在合理可用的替代措施或以构成武断、不合理歧视的方式实施,而难以认为符合GATT、GATS的公共卫生例外或《SPS协定》的具体义务条款规定。成员采取的临时动植物检疫措施应基于《SPS协定》所认可的国际标准、指南或建议,但在缺乏相关科学证据时可根据《SPS协定》第5.7条暂时维持额外的动植物检疫措施。鉴于WTO在争端解决程序和救济方式上的局限、对成员公共卫生管辖权的限制降低了其有效规制临时贸易措施的潜力,WTO成员首先应确保其临时贸易措施符合WTO规则,必要时可将仲裁作为替代性争端解决方式。