类型化视角下特许经营权的差序保护

商业特许经营是商事合同创新的典范。商标等知识产权许可是特许经营权的核心规范构造。许可中所有与控制的分离既是特许人合理控制权的来源,又是诱发投机行为的渊薮。特许经营合同介于组织与契约之间,利益结构上竞利与互利并存,给付架构上重在手段性给付与目的性给付的动态协调,与传统交换性契约大异其趣。面对特许人侵害特许经营权争讼,传统合同法路径遵循形式逻辑的法律理性,以契约规范为转轴笃力合同权利的可计算性,将新增门店权利的厘清作为首要目标。然而,以个别性、交换性合同为蓝本构建的普通私法规范机制僵化套用于兼具共生性、组织性、契约群特性的现代商事契约,陷于规范机制与交易实践脱节的困境。尤其,从商业关系的视角,相较于严格解释与适用合同条款,双方对灵活性与合作的预期更具优位性。因此,一方面基于特许经营权商标许可构造,宜以许可类型为基础实现差序保护。另一方面基于特许经营关系独特品性与商业关系考量,普通私法规范的适用应予调整。从而因案制宜妥适划定特许人合理控制权与投机行为的动态边界。

我国“民法总则”体例的继受沿革与实践——一个立法史的视角

清末修律为我国法制近代化之嚆矢,我国民事法制的近代化也躬逢其盛。清季民初师法德、日编纂民法典,三部民法典均有总则编之设置;1949年后,大陆先后出台了四部民法典草案,体例上经历了从全盘苏化,到自主创新,再至"回填"潘德克顿法学体系的过程,大体也未废弃民法总则的置备,只是因应时势对于总则的体例结构多有损益。通过对立法史的梳理,厘清民法总则结构内容在历次法典编纂中的演变沿革,从中总结其成败得失,并提出未来民法总则之内容应由"一般规定"、"民事主体"、"法律行为"三部分构成,期为当下民法总则之立法提供些许镜鉴。

意思自治原则的司法适用情况考察——以遗嘱自由为切入

现行遗嘱之规制体系并不完备,法官适用意思自治原则多以宣示型、逸法型的姿态出现,在适用诸遗嘱自由规制制度方面,有许多不尽人意之处。针对适用中的阙如,关于完善《继承法》存在很多争论,犹如夫子自道式的各说各话,缺乏真正的说服力。文章以遗嘱自由为切入点,以"管中窥豹式"的方法探究意思自治在司法实践中适用的困境,并以全景式扫描遗嘱纠纷案件为主线,针对适用中的谬误之处,提出可行的匡正方案。

民国宪制设计的庞德方案:安全与自由的衡平

近代中国政潮汹涌,立宪频仍,实验了欧美成功宪制的诸多范例,然未尝胜绩。国民政府根据孙中山博稽中外的五权宪法理论,绍承清季以来的立宪之路。美国法儒庞德此时应邀来华,试图以宪法文本的解释与适用取代政治道德、政治权势之变来实现宪法的制度化。其将三民主义解读为国族统一、私权保障与服务国家。服务国家对应孙文之万能政府;而私权保障则暗合孙文所谓"听人民的话"。庞德借助这一契合重构民国宪制,从而导向其以盎格鲁美国宪政民主模式为底本,因应服务国家中社会安全与个体自由衡平之需要的司法中心模式。具体而言之,即强势且独立的司法权、弱势立法权、必要而节制的行政扩权这一服务国家理念下维持文明生活方式不易的宪制方案。

清末民国民法总则编立法探赜及启示

自清季《大清民律草案》以迄国府时期《中华民国民法典》,近代中国共拟定了三部民法典草案。然政潮汹涌,法典或胎亡或迁徙。民法总则内容结构亦几经递嬗,法政硕彦们在传统与西潮间衡酌,于欧陆诸国体例间取舍。杂糅德、日、瑞等多国现制,结合本土实践,甚至有所创造。尤其国府时期,为民商合一立法模式下民法总则内容结构之安排提供了典范。综合立法政策、司法经验、外国专家建议、法学菁英的学述等因素,最终形成以德国民法为基础,兼采日本、瑞士、苏俄等近世最新民法之长的总则体例。相较于欧陆老师并不逊色,或可称为为比较民法之集大成。虽然民法典未能落实于实践,但近代法政硕彦的智识贡献与体例创制,仍可垂范当下。

中国易辙普通法系的一曲挽歌——庞德操刀国民政府法制改革之陈仓暗度

在美国国内法学界的挫败与国民党当局外交关系危机的双向作用下，庞德满怀嫁接普通法于中国之雄心出任中国法律顾问。然将庞德改革作为孤立事件研究，无法准确把握庞德改革举措与其法学理论的内在逻辑同构性，且对改革文本的解读或与庞德本意相悖。因为，庞德在美国法卓异、普通法技术中立、法律进化理论、共济会信仰等理念引导下，试图将其认为的法律发展之最后阶段——普通法——移植到中国，实现对中国法的重塑。为实现转舵普通法的目标，庞德对中国法律体系的诸多公开评价为策略性曲解。通过对其法学理论的梳理、改革举措的剖析，可知其改革并非在欧陆法系框架内的闪转腾挪，而是通过挹注法律重述、司法制度、法学教育等美国法之要素，使法律改革后的中国成为一个普通法色彩日臻浓厚而欧陆法余韵渐稀的法域。

管制的异化:商业特许经营合同权义配置失衡研究

商业特许经营合同具有自治与管制的双重面向。特许人基于商誉维护之必要,于合同中配置严密的监管条款以确保产品质量与体系一致。然而被特许人的经营自主权亦因之遭到侵蚀。特许人经由契约规范扩容监管权,窒碍自主权,致使双方权义失衡而聚讼盈庭。专门立法规范供给不足,现行民法又失语于此典型商事合同,实务则多假借合同法一般规范的伸展幅度完成涵摄任务。过分的管制将窒碍特许经营产业之发展,疏阔的现制又为特许人滥用控制权提供了空间,终至体系活力与投资信心的双输之局。未来规制进路宜兼顾投资保护与体系发展,一方面将消费者、劳动者之部分权利赋予被特许人从而改观结构性失衡局面。另一方面,将业已成熟的权义配置失衡实践类型化,提升规则的可操作性与行为指引的明确性。同时以诚信与公平原则作为检视权义配置的概括条款,为实务因应经社实践变迁预留审查的腾挪空间。最终,达臻商业特许经营合同规制中自治与管制的平衡。