西周“明德慎罚”新证

一直以来,学术界多数学者将西周“明德慎罚”界定为“崇尚道德,慎用刑罚”,这种观点在某种程度上几乎成为定论。近年来,少数学者开始对这一主流观点予以质疑。大量的周代出土金文为揭示“明德慎罚”的内涵提供了有利条件。从出土金文和传世文献可以看到,对周王而言,“明德”就是彰显上帝对文王、武王的赏赐,进而激励后代周王做出与文王、武王相同的政治行为;对于西周贵族而言,“明德”就是彰显周王对贵族先祖的赏赐,并激励贵族做出与先祖相同的政治作为。“明德”并没有“崇尚道德”之意。“慎罚”是“慎中厥罚”之缩语,其含义就是小心使刑罚符合“中”的要求,轻罪轻罚、重罪重罚,没有“慎用刑罚”之意。从西周到春秋战国,“明德慎罚”的含义经历了三个阶段的变化,到春秋至战国时期,“明德慎罚”才开始具有“崇尚道德,慎用刑罚”之意。“明德慎罚”含义的演变为汉代“德主刑辅”的出现提供了思想资源,对后世两千多年的法制建设产生了重要影响。

利用影响力受贿罪若干问题研究——兼谈刑事判例制度

对于当前我国的反腐败形势和刑事法制建设而言,《刑法修正案(七)》规定的利用影响力受贿罪具有很强的必要性和重要价值。利用影响力受贿罪的犯罪构成具有其特殊性,需要理论和实务界更为准确地认识。现有的规定在犯罪主体、客观方面、犯罪对象等方面存在缺陷,需要通过立法修正、司法解释和刑事判例制度加以完善。

当前我国公立大学章程制定中所存在的三大问题

在教育行政部门的推动下,我国公立大学纷纷制定了大学章程。但是,在这种大学章程制度热潮的背后,我们可以发现存在三大问题:从动力来看,大学制定章程主要是出于教育行政部门的要求,而不是来自大学自身的需求,这反映出我国大学章程在制定动力上存在内部动力不足的问题;从制定主体来看,各个学校的章程起草人、审议人、核准人存在混乱的问题。《高等学校章程制定暂行办法》起到了规制大学章程制定乱象的作用,但将大学章程的最后核准机关规定为教育主管行政部门,恰恰削弱了大学的办学自主权;从对权力结构的规定来看,我国大学章程无法对大学内部的权力机构进行完整的规定,现有大学章程难以实现落实大学办学自主权、建立现代大学制度的目标。

制衡分权理论在美国宪政中的演变

在殖民地时代,北美一度盛行混合政体理论,各殖民地宪法模仿英国宪法制度。美国独立前后,各州抛弃了英国的混合政体理论,根据纯粹分权理论来制定州宪法。建立在纯粹分权理论上的宪法制度在运行中出现问题,于是,各州又回到混合政体理论,并从中发现了可以借鉴的制衡因素。在吸收了混合政体理论的制衡因素和纯粹分权理论的分权因素后,美国形成了制衡分权理论,并使之成为美国宪法的基础理论。制衡分权是美国宪法的基本原则之一,也是美国司法审查制度有效运行所依赖的基础。

比较法的功能主义原则:危机与出路

比较法研究中的功能主义原则是二十世纪比较法研究的方法论基础,该原则来自社会学的功能主义理论。比较法的学术传统借用了社会学的功能主义原则,但却从未对其进行深入的探讨。这导致比较法研究中的功能主义原则缺乏坚实的理论基础,从而受到了许多学者的批评。比较法研究中的功能主义原则面临着巨大的危机,主要体现在缺少对功能概念的界定,未能提出一套观察功能的方法,过分关注相似性,忽视了文化语境以及对功能等值物进行评价时缺少合理的标准。功能主义原则应克服上述问题,并为之进行重构,方能找到出路,继续发挥其在比较法研究中的重要作用。

美国宪法诉讼中的政治问题原则研究

宪法诉讼是现代法治国家中制约国家权力、保障公民权利的重要机制。但宪法诉讼也有其缺陷,要受到政治问题原则的制约。美国宪法诉讼确立和发展了政治问题原则的概念并界定了政治问题的范围,对德国、日本等国家的宪法诉讼产生了重要影响。政治问题原则根源于宪法兼具法律性与政治性的双重属性。我国宪法诉讼的理论与实践不应忽视这一重要原则。

从“柔远能迩”看西周对边疆少数民族的治理——以金文和传世文献的比较为中心

通过文字的研究,结合汉代"强干弱枝"政策,"柔远能迩"应释为"使远人柔弱,使近人刚强",即安抚远方国族,使其柔顺,与中央王朝友好相处;使近处国族强壮,以拱卫中央王朝。西周金文和传世文献对"柔远能迩"的记载存在不同,金文强调统治者的"德"是实现"柔远能迩"的前提。金文和传世文献强调"柔远能迩"政策能够安定各邦,使蛮夷顺服、百姓受惠、周王安定,使神喜悦。在民族大变动的背景下,西周的统治者以"柔远能迩"为中心,结合法律手段和战争手段,对边疆少数民族实施了有效治理,建立起稳固的邦国秩序,对当代中国的边疆治理有重要的借鉴意义。

美国现代司法审查的兴起

我们今天所看到的美国司法审查是司法审查发展的现代阶段。早期阶段的司法审查被认为是一种对抗立法暴政的革命行动,是一种政治色彩极强的行为。在马歇尔法院的推动下,司法审查由早期阶段进入了传统阶段。司法审查被赋予了浓厚的法律色彩,成为法院日常工作的一部分。19世纪末司法审查进入了转型阶段,法院用实体性正当程序去审查规制经济领域的立法。转型阶段预示了现代司法审查的到来。宪法和司法观念的转变、1937年的宪法革命和沃伦法院的推动共同促使了现代司法审查的兴起。现代司法审查的特征是对美国政治生活中司法部门的立法地位更为明确地接受。司法性立法被认为是法官无法推却和非常必要的职责。

美国司法审查理论基础:自然法和制衡分权学说

美国司法审查的理论基础是自然法与制衡分权学说,司法审查制度是应自然法和制衡分权的需求而产生的独特制度。自然法是高于人定法的高级法,这种高级法促使了法院宣布制定法无效这种观念和实践的出现,但这种观念和实践在殖民地早期处于萌芽状态,甚至和当时的议会至上是矛盾的。随着殖民地脱离英国,制衡分权学说逐渐取代议会至上学说成为北美的主导性学说,因此宣布议会立法无效从而捍卫自然法的观念逐渐变得清晰,司法审查获得更加坚固的理论支撑。

Seminar源流及对当前法学教育的意义

产生于德国,传之美国并成为重要的法学教学方式的Seminar的产生和演变对传统讲授教学方式产生了重大的冲击,并在理论和实践的层面显示出其合理性与可采性。自近代以来,中国法学教育就受到Seminar的积极影响。当前法学教育中采用Seminar取得了很好的效果,因此应当在我国法学教育中广泛采用Seminar。具体分为初级、中级和高级三类Seminar课程。

马伯里诉麦迪逊案新论

深入地分析了马歇尔在马伯里案中的推理和论证,检讨了现有评价该案的主要观点,提出了新的观点:马歇尔在该案中虽有其政治目的,但并未以政治目的曲解法律;马伯里案不是创立司法审查的第一案,但该案对美国司法审查确有重要意义。马歇尔通过该案推动了美国宪法的法律化并且奠定了司法审查的理论基础。马歇尔的功绩不在于第一次宣布法院的司法审查权,而在于将类似制定法解释的工具和方法运用到新颖的联邦宪法的解释中去,这使得司法审查成为法院的日常工作。马歇尔在该案中所采用的司法方法奠定了美国司法审查制度的基础,并由此强化了美国宪法在美国宪政中的作用。

案例教学法源流及对我国法学教育的启示

案例教学法经兰代尔倡导后成为美国法学教育最主要的教学方法．该方法最重要之处即在于与苏格拉底问答法相结合．我国法学教育中也倡导案例教学法,但由于没有同苏格拉底问答法相结合,因此并不是真正的案例教学法．借鉴美国的经验,并考虑案例教学法自身的缺陷,应当建立我国的案例教学法,改变对案例的传统忽视,编写适当的案例教材,从而改变法学教育中仅仅重视记忆的现状．

法律史学研究的实践历史观及其可能性——《从诉讼档案出发中国的法律、社会与文化》读与思

实践历史观是法律史学研究的新方法。这种方法既是实践的(关注人们实际的行动、制度的实际运行等),又是历史的(注意行动与制度运行的连续性、从具体经验出发而不是抽象概念出发等)。《从诉讼档案出发中国的法律、社会与文化》一书体现了这一新方法,并提出了若干新的观点。

美国宗教自由实践条款的范围和限制问题研究

美国宪法第一条修正案规定了宗教自由实践条款。美国最高法院在司法实践中不断确定着该条款的范围和限制,采用的标准经历了一个变化的过程:从宗教信仰与行为的两分到承认对宗教信徒法律义务的一般豁免,再到否认一般的豁免,仅承认有限的例外。美国最高法院标准的变化反映了第一修正案所规定的建立国教条款和宗教自由实践条款存在内在的冲突。美国宗教状况的复杂性更加剧了此种冲突。通过对自由实践条款和建立国教条款进行弱的解释,美国最高法院平衡了公共利益与宗教价值。美国最高法院对宗教条款的解释从一个切面反映了美国宗教与法律的复杂关系。与美国相比,中国宗教问题的特殊性在于主流意识形态的非宗教性。

论专门机构在反性骚扰中的作用——以美国和我国台湾的经验为例

建立专门的机构执行反性骚扰的立法是很多国家和地区的经验。从美国的平等就业机会委员会和我国台湾地区的就业歧视评议会和性骚扰防治委员会的发展,我们可以看到专门机构对于性骚扰纠纷的解决具有重要的意义。性骚扰纠纷的私密性、复杂性、当事人双方地位的不平等性都要求有专门的机构有针对性地解决这类纠纷。我国大陆地区在将来制定反性骚扰法律时应当建立专门的机构来实施反性骚扰的法律。

当代中国法院的地位问题研究——以许霆案为例兼论法院判例制度的作用

当代中国,法院没有获得应有的社会信任。以许霆案为例,该案虽然已结束,但却反映了当前中国法院的角色和作用:机械地适用法律而无视社会正义、不当发表言论影响正在审理的案件、直接受到民意操控并从根本上受到政治权力的控制等。这些现象的出现具有复杂的原因,并且反映了法院在当代中国的尴尬地位。司法改革的推进尤其是判例制度的建设在一定程度有助于这些问题的解决。

美国司法审查的理论基础：自然法与制衡分权学说

从美国早期司法审查的历史我们可以看到,美国司法审查的理论基础是自然法与制衡分权学说:自然法是高于人定法的高级法,这种高级法促使了法院宣布制定法无效这种观念和实践的出现,但这种观念和实践在殖民地早期处于萌芽状态,甚至和当时的议会至上是矛盾的,因为制衡分权学说尚未取得主导地位。随着殖民地脱离英国,制衡分权学说逐渐取代议会至上学说成为北美的主导性学说,议会的地位下降为三个平等部门中的一个,因此宣布议会立法无效从而捍卫自然法的观念逐渐变得清晰,司法审查获得更加坚固的理论支撑。自然法和制衡分权学说是美国司法审查的理论基础,司法审查制度是应自然法和制衡分权的需求而产生的独特制度。

《新闻出版法》:价值、原则与内容

国务院颁布的《出版管理条例》是我国目前关于新闻出版法制的基本规范,但它只是一个行政法规。出版自由是宪法规定的一项基本自由,而我国却没有专门的《新闻出版法》来对之加以调整和保护。从建设文化强国的角度来看,我国应结合多年调整出版行业的实践,吸收现代新闻法制经验,以出版自由和"事后追惩"为原则,制定我国的《新闻出版法》。

比较法的功能主义原则新探

比较法研究中的功能主义原则是二十世纪比较法研究的方法论基础,该原则来自社会学的功能主义理论。但是,比较法的学术传统中却从未对功能主义进行深入的探讨,而是不假思索地借用了社会学的功能主义原则。这导致比较法研究中的功能主义原则缺乏坚实的理论基础,从而面临着巨大的危机。比较法学界应当反思功能主义原则在理论基础上的局限,并对之进行重构,方能找到出路,继续发挥其在比较法研究中的重要作用。

嫖宿幼女罪的法理思考

案例分析发现嫖宿幼女罪判处的刑罚一般来说比强奸罪重。因此,反对嫖宿幼女罪的民众认为该罪比强奸罪判处的刑罚更轻的观点是不成立的。嫖宿幼女罪所存在的问题是逻辑上的,该罪无法回答未满14周岁的幼女究竟有没有同意性交的能力。此外,嫖宿幼女罪会遗漏不明知对方未满14周岁的行为人。解决办法是认可14周岁以下的幼女无论在何种情况下,都没有同意性交的能力,行为人与之发生性关系都构成强奸罪。