试论我国证券侵权救济的群体诉讼模式选择

各国证券侵权救济的诉讼制度存在很大差异,我国证券侵权群体诉讼模式的选择与构建,要高度重视本土资源的挖掘和利用。我国立法规定的人数不确定代表人诉讼制度在设计理念方面符合现代群体纠纷的解决理念和要求,该制度未能在证券侵权诉讼中得到适用,是由于司法政策的限制,而非其在技术层面存在不可克服的障碍。我国的人数不确定代表人诉讼与共同诉讼存在根本差别,与美国集团诉讼在价值追求上具有相似性,兼顾了各方利益需求,是我国证券侵权群体诉讼的合理模式,但在具体规则上还需要加以完善。

美国证券集团诉讼“选择退出”规则评析——兼论我国代表人诉讼采用“选择加入”规则的合理性

鉴于美国证券集团诉讼在美国证券市场发挥的重要作用,我国有学者呼吁引入美国的集团诉讼模式以完善我国证券市场的民事诉讼制度。其中,最主要的观点之一就是引进美国证券集团诉讼"选择退出"规则以取代我国现行的"选择加入"方式。我国《民事诉讼法》中和美国的证券集团诉讼类似的是人数不确定的代表人诉讼,而在人数不确定的代表人诉讼中不宜采用"选择退出"规则,采用"选择加入"规则有其合理性。

试论违约非财产损害赔偿的法理基础

违约导致的非财产损害得否提起赔偿是个被否定而又值得研究的问题。从非财产损害赔偿的发展历史和英美国家有关的判例学说说明应以开放的态度对待违约直接导致的非财产损害。将此类损害纳入违约赔偿范围的理论根据在于合同本质并不排斥非财产利益成为合同履行利益的主要内容,能否提起赔偿的判断标准是合同目的,其与合同的可预见性规则相符合,能将轻微的非财产损害排除在赔偿范围之外。

我国是否确立格式条款订入保险合同规则之探讨

格式条款订入合同的规则在格式条款控制体系中地位重要,其法理基础是维护意思合致,规范目的是实现合同正义。依规范体系和目的,《保险法》第18条的"该条款不产生效力"应解释成"该条款不产生订入合同的效力",它是保险人不履行说明义务的法律后果。该条确立了我国格式条款订入保险合同的规则,弥补了我国合同法的不足。《保险法》第17条存在法律漏洞,应类推第18条"该条款不产生效力"的规定。

预期违约与不安抗辩权之比较分析

在对预期违约制度和不安抗辩权比较分析的基础上 ,结合我国《合同法》立法实际 ,指出了《合同法》存在不足 。

离婚损害赔偿责任构成要件新论

一般认为,离婚损害赔偿的基础是侵权行为,构成要件有:行为、过错、损害、因果关系。依《婚姻法》第46条的规范意旨,离婚损害赔偿的基础是离婚而非侵权行为,其性质应是法定责任。该条列举四种情形旨在规定对离婚的四种过错而非四种侵权行为。其要件应包括:离婚、损害、过错、离婚与损害之间的因果关系。

精神损害概念探析

精神损害是随着侵权精神损害赔偿法律制度的确立而为人所常提及的概念 ,各国立法和判例对此称呼不一。损害的客体是什么 ,与财产损害有何区别 ,其具体内涵如何 ,本身有何特点 ,作者在梳理不同观点的基础上 ,就这些问题提出了自己的观点和理由。认为精神损害不只是侵权行为下才会发生 ,于合同不履行时也照样可能存在 ,宜将精神损害区分为“事实上精神损害”和“法律上精神损害” ,以更好地理解有关精神损害赔偿的立法规定 ,并根据现实的需要完善这方面的立法。最后得出结论 ,“精神损害是一切非财产利益上的不利益。”

试论我国应确立违约精神损害赔偿制度——对我国责任竞合下精神损害救济方式的反思

对侵权与违约竞合下的精神损害,按照现行法律规定,只有通过侵权之诉进行救济,但同时不能获得对履行利益损害的赔偿。只有确立违约精神损害赔偿制度,对责任竞合中的损害才能进行全面救济。附随义务在现代合同关系中的出现是确立该制度的法理基础,它使违约责任的救济范围向侵权责任靠拢。《合同法》第112条是确立我国的违约精神损害赔偿制度的法律依据。

我国应确立违约精神损害赔偿制度——对我国责任竞合下精神损害救济方式的反思

对侵权与违约竞合下的精神损害,按照现行法律规定,只有通过侵权之诉进行救济,但同时不能获得对履行利益损害的赔偿。只有确立违约精神损害赔偿制度,对责任竞合中的损害才能进行全面救济。附随义务在现代合同关系中的出现是确立该制度的法理基础,它使违约责任的救济范围向侵权责任靠拢。在比较的基础上,就确立中国的违约精神损害赔偿制度提出了四点构想,认为《合同法》第112条是该制度确立的法律依据。

我国《合同法》第51条的效力范围

对于我国《合同法》第51条规定的无权处分行为的效力问题，自《合同法》颁布以来就聚讼纷纭，可谓是民法学界的一“烫手山芋”。本文同意梁慧星先生的观点，即《合同法》第51条规定无权处分行为的效力待定。在此基础上，通过对出卖他人之物、出租他人之物和出卖他人债权合同效力的分析．确定“处分行为”和“财产”在该条中的具体文义．进而界定该条的适用范围。

精神损害概念再探讨

精神损害是随着侵权精神损害赔偿法律制度的确立而为人所常提及的概念。但是精神损害的客体是什么,与财产损害有何区别,其具体内涵如何,学界意见并不统一,影响了精神损害赔偿的法律适用与完善。精神损害应"是一切非财产利益上的不利益",宜将其区分为"事实上的精神损害"与"法律上的精神损害",以更好地理解和完善精神损害赔偿的法律规定。

证券侵权赔偿责任制度的预防价值及其实现路径

证券侵权赔偿责任制度所蕴含的预防价值使得证券侵权救济可以成为控制证券侵权行为发生的有效手段。证券侵权救济的法律意义也因此从救济具体损害的微观层面,扩展至控制证券侵权行为发生的宏观层面。现实表明,单纯依靠公法责任的追究,难以实现对证券侵权行为的有效预防,现有的单独诉讼或者共同诉讼方式亦存在缺陷。为了实现证券侵权赔偿责任制度的预防价值,证券侵权救济的合理路径是构建一个能够有效救济全部损害的群体诉讼制度,我国的人数不确定代表人诉讼方式是可供选择的合理模式。

保险人代位权与被保险人求偿权的冲突与处理

一、保险人代位权与被保险人求偿权的冲突保险人代位权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险赔偿金之日起．在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人代位权源于被保险人自身对第三者享有的权利，

有限责任公司董事会决议效力审查中的难点问题分析——以对《公司法》第49条第1款规定的理解为中心

一、董事会决议的性质及董事会决议效力纠纷概述 董事会决议从性质上看,属于公司决议之一种,为公司的意思表示,董事会作出决议的行为被拟制为公司的行为。由此。董事会决议一旦有效作出，即被拟制为公司的意思。公司的意思表示虽然不能机械地理解为全体股东或全体董事的一致意思表示，更非完全一致的共同行为，但董事会决议亦属私法上法律行为之一种，应是可以确定的事实。

以一套房产规避执行的司法识别与应对

2005年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第6条明确指出，“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封。但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一规定从保障被执行人基本居住权益、维护社会稳定的目的出发，适度限制了对被执行人房产的执行。

公司章程越权条款研究——以强制股东转让股权条款为样本

本文将强制股东转让股权条款定性为公司章程中的越权条款。从内容上看,越权条款涉及的是股东的个人事项而非公司内部事项,限制了股东个人利益;从性质上看,因其超出了公司法赋予公司章程的权力范围,不具有公司章程的自治规范性质,即使依资本多数决原则通过,仍然不能产生章程性质的约束力。但经公司部分股东同意的越权条款若具有股权转让合同的要素,则可以依据合同原理对同意股东产生约束力。因此,可将公司章程中的条款区分为章程性质的条款与合同性质的越权条款两类,区分的标准是规范的事项是否属于公司内部事项、是否限制了股东等他人利益;它们的生效判断遵循不同原理,前者依据资本多数决原则,后者依据合意原则;前者的约束对象具有法定性,后者的约束对象仅限于同意股东。司法者要以包容的心态、理性的方法、柔性的方式审查公司章程中的越权条款,做到既要维护章程的自治规范性质与资本多数决原则的权威性;也要从公司章程的现实状况出发,综合运用各种法律规范,妥善认定争议条款性质,兼顾各方利益。

保险法上告知义务违反与民法上欺诈之关系

保险法第十六条对投保人的如实告知义务及违反该义务的法律后果作了规定，为保险纠纷的司法裁判提供了较为明确的法律标准。但在有些具体问题上，保险法并未作明文规定，如，投保人违反如实告知义务的行为与投保人订约时的欺诈行为，在法律后果上是否存在不同，在法律适用上是由保险法与合同法分别进行调整，还是由保险法一体调整。立法并未给出明确规定。

侵害信息网络传播权纠纷中合法授权抗辩的审查

【裁判要旨】侵害信息网络传播权纠纷中,对合法授权抗辩的审查,应采实质标准,看抗辩人是否具有实体法上的权利基础;过错的认定是考察侵权人对无合法授权的发生是否尽到了合理注意义务。合法授权的有无,关系到侵权能否成立;过错有无,关系到具体民事责任方式的确定。无过错的,侵权人只需承担停止侵害的民事责任;有过错的,侵权人承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。基于无合法授权的事实,可以推定行为人存在过错,行为人主张自己没有过错的,应当举证证明其已经履行了合理注意义务;不能举证证明的,过错推定成立。

商标侵权行政处罚中罚款的适用条件

我国商标法第六十条关于行政罚款适用条件小规定不够清晰,未明确指出罚款要以侵权人具有过错为前提,更未对过错认定的具体标准作出规定,不能给予行政机关明确和具体的指引,从而可能出现行政执法和司法审查中对罚款适用条件认定不一致的情况。为避免行政相对人对行政罚款决定或者司法审查判决提出质疑,在司法实践中,人民法院需要准确理解商标法第六十条的本旨和精神,从商标侵权行为人的主观过错状态和行政处罚的过罚相当原则出发,主要考察侵权行为人是否具有攀附他人商标商誉的主观意图,从而对被诉行政行为的合法性及有无明显不当进行审查,以充分发挥知识产权司法保护的主导作用,平衡双方当事人的权益。

保险代位求偿权的法律适用理解

【案情】 2006年10月12日。中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太保深圳分公司）与深圳市腾邦货运交易中心有限公司（以下简称腾邦公司）签订国内货物运输预约保险单，保险单号为COPSZ070054，保险期限1年，自双方均已签字盖章之日起第2日零时开始，1年内有效，预计年度保险金额为人民币2．2亿元。保险单约定的保险条件是：