刑法谦抑性之背反与重置:以非法集资的刑法规制为视角

我国刑法在规制非法集资行为时,有明显违背谦抑性的倾向,具体表现为:刑事与民事、行政界限模糊,导致刑法打击过于前置;法定刑配置过高,尤其是集资诈骗罪的死刑配置与非暴力犯罪的去死刑化潮流相背反;"非法占有目的"认定中广泛采用推定规则,是古代刑法结果责任的残留。重置刑法在非法集资治理上的谦抑性可以从立法和司法两方面来贯彻,前者表现为加强民事、行政立法,提高非法集资犯罪的入罪标准,降低法定刑配置以实现谦抑性;后者表现为广泛使用民事、行政手段,通过合理解释限制非法集资犯罪的成立范围,较多采用非刑罚处罚方法等。

论不能犯的判断方法

中外刑法理论关于不能犯的界定众说纷纭,主要是主观论与客观论的基本对立。我国通说在不能犯危险性的判断上采取的是抽象危险说,进而肯定了不能犯的犯罪性。其实,认定不能犯的关键在于认定行为是否有侵害法益的危险,因此该文以"质量并重、存在与否、身份有无、时空真假"等标准对不能犯进行具体分类,从手段、对象、主体、时空四个方面更明确地判断相关行为是否具有可罚性。