礼法论争中的失踪者:赫善心的生平与思想

赫善心是德国在青岛建立的青岛特别高等专门学堂(俗称德华大学)法政科的法律讲师,除了他的中文名字和他所撰写的《中国新刑律论》,中国学者长期以来对他所知甚少。他在清末修律的过程中对保守派持支持的立场,被有的学者批判为是违背了良心。近年新发现的赫善心的档案资料和他的著述证实了中国学者对这位法律史上失踪者的批判有失偏颇。事实上,他与作为改革派顾问的日本学者冈田朝太郎同为德国刑法巨擘李斯特的弟子,而他本人还是20世纪初期德国法学界在研究法律技术方面的重要学者。在当时德国立法法学兴起的大背景下,他对于中国清末修律方向和原则发表的看似保守的观点,完全源自于他的学术自信。他的思想实质上与19世纪后期德国自然主义法学的立场有关,并且建立在对德意志数百年来引入外国法历史经验的总结基础上,因此是有理有据,严肃真诚的。

德国终身自由刑的历史、根据与适用

德国终身自由刑在刑罚体系中占据重要位置,它发展到今天与刑罚人道化息息相关。死刑的废除并非它成立的自然依据,它的正当化恰在于它可以满足不同的刑罚目的要求。立法者对它的构造也经过宪法法院周密的审查,从而让其合宪性不再产生争议。它今天所具有的假释规定,是合宪性争论为刑法完善带来的一个附随后果,是对“人的尊严不可侵犯”的宪法要求的严格落实。假释条件之一“特别严重的罪责不要求继续执行”,创造性地让罪责程度在绝对刑的执行上得到了考虑与反映。假释后的考验内容和附随条件的设定,充分考虑了犯罪人个体情况,具有一定的精准性。

德国《防疫法》的内容及其借鉴

德国《防疫法》扩大了政府实施防疫措施的权力,对传染病的预防和抗击规定了较为细致的措施和实施程序,注意对特别主体的特别要求和特别保护,体现了一般规定和特别规定的有机结合,同时,该法在发挥附属刑法功能方面和程序保障方面也颇具特色,可供中国《传染病防治法》借鉴。

疫学因果关系理论在我国刑法中的适用限制

本文首先追根溯源疫学因果关系的来源、特征;其次结合日本的学界观点及刑事、民事实务的不同判例,阐明疫学因果关系适用上的难点;最后判定“疫学高度盖然性”概率量化证明只能在刑案中作不充分证明,且需限制其仅适用于对人的生命健康之重大法益存在隐性侵害的案件。

宋初状元苏易简确为中江人

苏易简为北宋太平兴国五年(980)状元,也是宋初四川的第一个状元。《宋史》记载:苏易简,字太简,梓州铜山人。古铜山县在今天四川省中江县广福镇及其周边地区。但近年来,绵阳市游仙区的盐泉镇、三台县柳池镇却纷纷建起了苏易简纪念馆,发表文章,举办展览,声称他们那里才是真正的状元故里。江油市九岭镇也凑了个热闹,在该镇的苏溪村建起了民间状元小庙,让其享受“老家”的香火。因此,关于苏易简是哪里人,目前存在“铜山说”“盐泉说”“三台说”和“江油说”。

西班牙农民的黄瓜官司

问题的交锋在于德国汉堡卫生局是否可以公布食品公司的名字。根据德国《食品和饲料安全法》，对内容不正确的官方信息。

为385年前的女巫平反

神圣罗马帝国时代，大约有将近三万1人被当做巫师受到迫害，受害人中间百分之八十是女性。参与对“巫师”进行迫害的，除了教会中负责宗教裁判的多明尼哥修道士外。

德国的职业培训管理

德国有完善的职业培训体制，并且通过法律予以规范。最重要的法律当属《职业培训法》和《手工业法》。这两部法律对哪些职业需要进行培训作出了规范。

德国保安监禁的终结

两个强奸犯的释放，引发了德国举国关于公共安全和个人自由冲突的讨论。

渎神罪在欧洲的历史演进及其当代样态

亵渎神祇的行为在欧洲从古至今都可能被评价为是犯罪,所不同的是渎神在古代和中世纪被视为是针对上帝的行为,而从近代以来被理解为针对他人信仰的行为。在基督教内部,对渎神行为的刑法规制经历了(天主教)逐渐法典化的过程;在刑罚后果上,从最初对资格、权利的剥夺到中世纪发展出更为残酷的刑罚形式,在现代又重归文明。在世俗层面,渎神罪的罪名从中世纪才出现,但惩治渎神行为的实践却贯穿古今,同时世俗权力还一直作为教会刑法的支持力量。经过启蒙运动洗礼,欧洲国家以保护宗教和平、宗教自由等视角设计了其世俗刑法中的相关罪名,世俗刑法与教会刑法对渎神行为的规制自此各不相干、并行不悖。

危险犯的第三类型探析

梳理德国学者提出的'抽象—具体危险犯'、'具体危险性犯'、'足以犯'、'一般危险犯'等理论,可以发现德国刑法界在探讨抽象危险犯和危险犯之间的中间形态方面路径不一,但呈现逐趋深入,且紧扣司法运用可操作性的特点。比如霍伊尔提出的'足以犯'形态,要求具体考察行为的危险性,具有实质内涵,可以超越'足以'字样的形式限制而运用于法条中不带此字样的罪名。芝祥提出的'一般危险犯'理论以区分作为外部状态的一般危险程度为界定新类型的依据。这些学说给中国刑法语境下探讨危险犯第三类型提供了有力的启迪。借鉴德国学者的思路,我们同样可以在中国刑法中构造出新的危险犯类型,且能以此解决逻辑推导以及司法运用上的难题。新的类型同时也是满足法律方法论中类型理论的相关标准。

体系视角下对刑法上恐怖主义概念的厘清

从体系视角观察国际公约、普通刑法、特别刑法和刑法外规范,以及典型域外国家的规定,无论是既有定义,还是基于法条的归纳,恐怖主义概念的主客观要素虽有较大区别,但大体都具有“手段+样态+目的”这样的基本组合。基于故意中认识和意志要素与外部客观要素一致性的要求,不同的表述均能实现客观上手段和样态组合的协调一致,也能解释部分主观要素转变为客观要素的合理性。德国刑法上行为需具有“适格性”这一要求可借鉴为我国恐怖主义概念的客观内容。主观方面的政治性目的是恐怖主义的应然之义,但在刑法上可用推定性认定代替正面证明。

中国向德国进行海外追赃的模式与难点突破

虽然中国与德国并没有签署引渡或刑事司法协助条约,但中国在德国司法协助法律框架下能够通过三种模式进行海外追赃。在引渡随附移交财物的模式下,追赃成功与否直接受到死刑、政治犯罪等制约引渡本身因素的影响,中国需要处理好不判处死刑承诺的可信度问题,通过举证来强化德国法官关于非政治犯罪的确信;在执行外国没收裁决而移交或分享财物的模式下,中国的审判程序将受到德国法官的苛刻评判,特别是被追诉人归案后无法保证对特殊没收程序进行再审问题;为外国刑事侦查提供“其他协助”的模式具有查清在德涉案款物、以较低程序标准移交给中国的巨大优势,但同时也有权利纠纷风险和移交不彻底的局限。中国在寻求德国刑事司法协助时,根据案件情况,在法律层面进行精细的技术化应对,可以为克服无条约司法协助海外追赃的困境开辟道路。

从一起网聊案看德国刑法对重罪约定的处理

2001年3月,德国联邦法院裁决的这个上诉案再次彰显了司法对于处罚犯罪准备的谨慎。在德国,犯罪准备一般是不可罚的,刑法分则有例外规定,刑法总则在第30条中也规定了可以处罚的几种情况,其中之一就是重罪约定。重罪约定可罚性的根据其实和犯罪准备可罚性的根据是一致的,本文将通过分析得出犯罪准备可罚性并非是基于刑事政策的原因,而是立足于行为的不法性。而不法性并非是由刑罚目的决定的,而是来自于法益受损或者受威胁的事实。法益是否受威胁可以从印象理论、行为无价值等不同的视角去观察,最后得出结论,只有作为危险的结果才能对犯罪准备的不法性作出最有力的说明。本文还结合联邦法院的裁决总结了构成重罪约定的条件,最后对中德两国关于犯罪准备做了简略的对比。

从中国的信访制度到德国的请求申诉制度

黄礼登,德国柏林洪堡大学法学博士生,出国前曾在北京市人民检察院供职。中国的信访与德国的请求申诉制度相比,他认为,中国信访应该基于国情,从源头抓起,即提高国家工作人员的执法素质和水平。同时要拓宽公民的救济渠道。

德国检察机关在刑事程序中出席法庭的功能定位探析——以中国检察机关“支持公诉”为问题起点

中国检察机关支持公诉活动就是其行使刑事追诉权的体现,具有法律监督的性质。而德国检察机关出席法庭,同样是一种监督活动,但并非刑事追诉。德国检察机关的这种监督是有自己特色的,一方面它是针对法院的监督,另一方面这种监督只存在于审判程序。在侦查程序中,德国检察机关是刑事追诉机关,而刑事追诉的目标并非单方面指向被告人的有罪判决。其刑事追诉的功能止于提起公诉,之后检察机关主要承担监督的功能,但是它有一些程序主导性行为作为例外。

从中国的信访制度到德国的请求申诉制度

与中国不同的是,德国基本上没有专门的信访机构。联邦议会和各州、市和乡镇的议会中的＂请求和申诉委员会＂可以视为一种专门的信访机构。他们要承担实质审查的任务,不光是转办。但是在其他的机关里,如果是以反对意见的方式进行申诉，那么申诉接受方是办理该事件的主办人。

为385年前的女巫平反

2012年2月13日，科隆市议会下属“请愿与控告委员会”正式作出决定，为1627年遇害的卡塔琳娜·黑诺以及其他历史上在科隆遭受所谓“巫师追诉”的38名受害者平反。该决定还需要科隆市议会审议，相信很快科隆议会将通过这一决定。

冈田朝太郎的刑法理论

冈田朝太郎是清末修律过程中被聘请的日本刑法顾问。冈田被称作是"明治时期法学的巨星"。本文介绍了冈田的生平和成就、基本刑法思想、刑罚论、犯罪论、刑法理论特色。他的著作《日本刑法论》被称为在明治时期被最广泛阅读的刑法书,由此形成了日本固有的刑法论。《刑法讲义》是日本第一个介绍德国刑法学理论的学术著作。他在欧洲的德国、法国等地留学期间,师从李斯特等名师后,刑法思想开始转变,比如其研究特色明显地变为采用比较法的方法;他坚持刑法思想"进化主义",浓厚地反映了该时代日本刑法从学习法国法到德国法的学术风气,对当时日本流行的"折衷主义"形成了巨大冲击;以及他在罪刑法定主义,死刑、缓刑,因果关系、未遂、不能犯等刑法概念上均有一系列独特的观点。

历史与教义学上的片段性刑法

罪刑法定原则决定了刑法的内部片段性,这是最狭义的刑法片段性。在此基础上加上刑法形式所决定的外部片段性,就构成了犯罪论框架内的狭义片段性。狭义片段性再加上入罪化过程中的程序选择机制以及刑罚论中的非刑罚化机制这两种外部要素,就构成了广义片段性。广义片段性加上省略三段论要素时,就形成了总括意义上的刑法片段性概念。从历史上看,片段性刑法的名称来自卡尔·宾丁(Karl Binding),但他要求在一定程度上消除刑法的片段性。从实质犯罪角度看,法益理论实际上开启了刑法扩张的大门,对于它是否能发挥限制刑罚、维护片段性的作用,学界并没有取得一致意见;从立法角度看,刑法膨胀的趋势总体上难以抑制;从刑法解释角度看,扩大解释不断被突破,法官填补漏洞的热情其实体现了他们对刑法漏洞的恐惧。威胁片段性刑法的因素很多,就未来而言,要想维护片段性刑法,可以考虑借鉴议会绝对多数的修法机制或者引入刑罚限制学体系。