刑事责任的司法“隐身”与消解

刑事责任是新中国刑法学独有的范畴,是罪责刑关系的刑法学体系之基石。刑事司法中的刑事责任“隐身”现象持续发酵,会压缩刑事责任的理论地位与司法意义。这是由诸多因素所造成的。既包括实体法的本源性困扰,也包括刑事司法的实践理性不足之瓶颈。继而,诱发冲击刑事责任范畴的基本地位、罪责刑关系的刑法学体系之自洽性等多重隐忧。刑事司法中的刑事责任如欲冲破“隐身”的困境,需从实体法层面夯实其本体内容,从静态、动态的双重平台,捋顺刑事责任与犯罪、刑罚的结构性关系;也需解决好静态、动态刑事责任与定罪、量刑的协作关系,激活刑事责任的司法化潜质;还需善用现有司法资源,健全刑事责任司法化的运行机制,重整司法化的主动观念与实践意识。

论共犯违法所得处理的责任模式

不同于个人犯罪的违法所得处理,共犯责任模式的确立和运用较为复杂,这已经成为目前我国司法实践的一大难题。连带责任理论的主流观点面临从违法性共同到违法所得处理连带的简单推导、多重原因与共犯个人责任理论的背离、理论根基与共犯客观因果关系脱节等诸多问题,其不应作为普遍方法。违法所得处理性质和范围的两大基础因素能够对共犯责任模式的选择产生重大影响,违法所得处理的独立性刑罚附随措施以及团体获取全部财产的范围,决定了共犯需要在个人提供的团体作用力范围内对团体违法所得承担责任。为全面评价共犯作用力范围内团体违法所得的责任承担,刑法应塑造作用力责任理论。作用力责任理论并非团体责任和个人责任的简单化组合,其在多元正义责任理论的基本指引下,涵盖了共犯作用力的团体违法所得的责任对象、个人作用力范围内的按份责任的两方面内容。作用力责任理论的共犯违法所得处理可以在确定按份标准的基础上,对客观无法追缴的共犯份额外的责任承担进行类型化分析。

聚众斗殴行为与正当防卫的规范认定

聚众斗殴行为能否认定为正当防卫的学理分歧明显,在司法实践的规范认定中同样留有诸多争议,由此带来聚众斗殴罪与正当防卫成立的性质差异。聚众斗殴作为事实层面的存在,需要结合正当防卫的规范判断进行对照,以容纳防卫权在私力救济之下的正当性存在空间。聚众斗殴与正当防卫不是互斥关系,聚众斗殴作为对合行为在单方构成犯罪的前提下,另一方的防卫权并不因秩序法益的侵害而随之消失。聚焦于聚众斗殴的案发起因是否正当、斗殴发生地点、自招侵害行为、动手先后顺序、事先准备工具等,并不能从形式上带来正当防卫的绝对否定性评判。聚众斗殴中加害行为与防卫行为具有混同性存在,应在法理与情理的充分融合之中进行价值判断,从而在突破传统误区的基础上进行规范认定。

网络平台不作为的刑事归责:理据、路径及限度

网络平台能够精确匹配供需,迅速提高社会资源的配置效率,对我国社会经济的发展作出了重要贡献。但一系列案件显示,网络平台不作为与重大法益侵害之间具有因果关系。不能以“中立帮助行为论”否定网络平台不作为的刑事不法性。具有作为义务是平台成立不作为犯的前提条件,作为义务在实质上来源于行为人对“结果发生原因的支配”。网络平台作为义务的内容在相关法律法规中已有明确体现,但形式上的义务必须接受实质义务论的检验。对于网络平台的故意不作为,存在正犯与共犯两种归责路径,正犯归责的法律门槛较高,在绝大多数情况下都应从共犯角度考察其刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪并非立法上对帮助行为的正犯化,按照该罪对网络平台不作为进行定性仍然是对共犯归责路径的延续。具有间接帮助性质的平台不作为也应被纳入刑法的打击范围。网络平台的过失不作为不可能成立刑事犯罪。

最低刑龄制度应对未成年人犯罪的困境与出路——由“邯郸13岁男孩被害案”引发的思考

2024年3月10日河北省邯郸市发生一起3名未满14周岁的未成年人故意杀人案件,引发了社会各界的广泛关注和强烈反响。舆论焦点从传统的“未龄不责”,逐渐转向了“低龄轻责”和“未龄免死”等问题。对舆论意见体现出的在最低刑龄制度应对未成年人犯罪时存在的价值冲突,需要在理论层面进行深入探讨,也需要考虑我国特有的历史文化传统。在理论层面,首先,刑事责任年龄的设定是一种对身份的法律拟制,必然引发同一性和差异性的矛盾;其次,公众对于“未龄轻责”和“未龄免死”的不满,很大程度上源于报应心理。然而,报应主义与未成年人特殊保护原则之间存在着天然的矛盾。此外,网络舆论导向的修法可能会引发刑法谦抑性危机。如何通过制度设计来维持刑罚量配置的均衡,以保证刑法的谦抑性,即是刑事责任年龄制度所面临的难题。在我国历史上,“恤幼”思想源远流长,影响着我国古代的立法,即使在重刑时代,其也优先于报应主义的思想。在制度设计上,从汉代开始,我国古代传统法中对刑事责任年龄的规定就体现出了相对弹性的模式,这种立法模式能够在一定程度上弥补法律拟制的缺陷。此外,自唐代起开始适用的“列举罪名+划定法定刑”罪行分级模式具有体系化和精确化的优势,也能够为最低刑龄制度的完善方向提供参考。从实践层面看,构建最低刑龄制度的路径可以从以下几个方面展开:第一,需要从过于刚性的“唯年龄论”转变为更加相对弹性的立法模式,以弥补法律拟制所导致的立法空缺。第二,现在立法中存在对相似案件处罚不均衡的情况,对此,应当缩小因年龄差异而导致的处罚差距,尽可能确保罪罚均衡。同时,还应当坚定对未成年人特殊保护的立场,放宽对未成年人减刑的限制,进一步完善专门矫治教育制度,与刑法形成良好的衔接。第三,采用系统化的罪行分级方式,以法定最高刑为罪行分级的界限标准,建立更为严密的法网,防止处罚范围的过度扩张。

单位犯罪成立条款的立法修正——以单位刑事责任理论为分析工具

有关单位犯罪的刑法规定的修改和完善,应以组织体责任论作为单位承担刑事责任根据的学理基础。在将单位与自然人刑事责任追究分别予以考量的前提下,必须厘清单位刑事责任与单位中自然人刑事责任的关系。相较于“平行方式”“总分方式”“剩余方式”,“连带方式”重视单位犯罪与自然人犯罪的特征,在定罪时形成必要兼顾,在量刑时形成彼此关照,因而在法理论证上更易形成说服力,在司法实践中也更具可操作性。在此基础上,探讨完善单位犯罪成立条件的具体路径:应借鉴《民法典》《公司法》等法律优化单位犯罪主体范围;从违反对外义务和对内义务理解单位犯罪的行为类型属于真正的不作为犯;单位不像自然人那般具备认识能力和控制能力,无法在单位犯罪中完全贯彻罪责主义或者主客观相统一原则;“事前合规”可从违反义务的角度以积极条件的方式加以规定,而“事后合规”则不应在定罪阶段予以考虑,应在量刑阶段作为减免单位责任的事由。

生成式人工智能的刑事犯罪风险与刑法应对

以ChatGPT为代表的生成式人工智能存在犯罪风险。爬取数据的行为存在侵犯数据安全的数据犯罪风险,应当扩展数据犯罪的行为方式和行为对象,在“侵入获取型”“其他技术手段获取型”基础上增加“爬取获取型”数据犯罪行为,从而形成三维行为规制格局,并取消对数据领域和数据类型的限制。因“调教失能”“AI越狱”等引发人工智能责任事故犯罪风险时,生成式人工智能提供者应当承担过失犯罪责任,但应当摒弃旧过失论与新新过失论,采纳新过失论作为判断依据。面对生成式人工智能生成内容存在的侵犯著作权的犯罪风险,刑法应当采取谦抑的态度,通过实质性智力投入与算法可解释性来认定生成内容的作品性。

最低刑事责任年龄条款的理论表述和司法展开

《刑法》第十七条第三款是特殊的例外处罚规定,这是阐明实体内涵与设计程序应坚守的立法原意。在刑法解释限度上,一般应遵从具体罪名的限制解释而非具体行为的扩张解释;“致人死亡”属于提示性规定,强调是最严重的罪行,“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”亦是提示性的处罚规定,与前者具有同质性;“情节恶劣”不是具体标准而是整体标准,亦非对犯罪构成的“再强化”,应综合性、类型化地归结“情节恶劣”的判断与识别规则。第十七条第三款设定了特别的核准追诉程序,应当配备前置的侦查程序以及移送程序,检察机关在逐级报请程序内宜采取形式审查,并辅以“申请式”刑事责任能力鉴定程序。鉴于最高人民检察院核准追诉程序的相对封闭性与书面化等,应当设置“诉讼化”的听证程序,强化以“复核”为核心的救济程序,确保程序分流的正当与合法。

市场经济秩序:经济刑法的保护法益

经济刑法的保护法益问题,是经济刑法体系建构的重大理论与实践问题。经济刑法的保护法益需要结合经济刑法产生的背景进行分析。无论是经济自由还是经济利益的法益定位,实际上都反映了以个人自由和个人利益为中心的法益一元论立场。在现代社会,个人自由和个人利益为中心的法益一元论已经式微。经济刑法保护的是集体法益,其内容并非单纯的经济自由或者经济利益,而是市场经济秩序的维护。市场经济秩序与个人的经济自由和经济利益并不对立,而是相互统一与彼此支持的。或者说,市场经济秩序是个人在经济活动中实现自由和利益必不可少的外部条件。因此,对市场经济秩序的保护内在地包含了对个人经济自由和经济利益的保护。作为集体法益的市场经济秩序,虽然在形式上具有抽象性,但其同样具有可损性,可以被具体地损害,因而能够成为经济刑法适格的保护法益。为了实现对市场经济秩序的法益保护,立法对经济犯罪的规制,关注的是犯罪过程要素,危险犯、累积犯等行为主义的设罪模式具有正当性。不过,为了防止可罚界限过度向前挪移,需要明确通过刑法对集体法益进行保护的从属性,适当限制危险犯、累积犯的处罚范围。在司法实践中,经济刑法的保护法益可以发挥穿透式实质认定的作用。在行为没有侵害市场经济秩序时,应发挥法益的出罪功能。

数字经济时代的若干新型犯罪与刑法应对

面对数字经济迅猛发展所伴生的新型犯罪,刑事立法和司法适用必须予以回应。数字人民币是央行发行的法定货币,在理论上可以适用现行货币罪名体系,但数字人民币的技术特征决定了以实物货币为对象的罪刑规范难以规制侵害数字货币的行为,这有待在立法层面适时跟进。在我国,虚拟货币不具有法定货币地位,对于利用虚拟货币洗钱的行为,应当适用刑法第191条第1款第五项,并以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算洗钱数额。若资金数额无法查清,则应当将用于洗钱的虚拟货币数额作为量刑情节予以考虑。此外,无论是以虚拟货币等数字资产作为贿赂对象,还是在表现形式上将红包、礼品卡等实体物电子化,此类新型腐败没有改变贿赂犯罪的行为对象与行为本质,应当纳入贿赂犯罪的规制范围。

从旧兼从轻原则中“处刑较轻”的规范化判断

从旧兼从轻的溯及力原则中“处刑较轻”的判断是以行为时法和裁判时法均认为构成犯罪为前提。当新法所规制的行为类型相比于旧法在违法本质上未发生根本变化时,应认定为属于新旧刑法均认为构成犯罪。“处刑较轻”的判断标准应坚持以行为时法与裁判时法所设置的法定刑作为比较的对象;处刑轻重的比较中只需考量刑法个罪条款中直接决定不同法定刑幅度的量刑情节,其他量刑情节是在选择适用个罪条文后再加以具体考量。“处刑较轻”的判断规则即法定刑的轻重比较规则,包括主刑和附加刑的轻重比较。不同种类的主刑的严厉程度由轻到重依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。在主刑轻重一致的情况下,兼具考虑附加刑的轻重问题。不同种类的附加刑的严厉程度由轻到重依次是罚金、剥夺政治权利、没收财产;无限额罚金刑重于限额、倍比罚金刑。适用方式上,“并处”附加刑重于“可以并处”“并处或单处”附加刑,或者没有设置附加刑的方式。主刑与附加刑反向修正时,应当确立主刑优先原则。

不能犯危险判断的理论重塑——从“两分法”到“步骤法”

实务界对不能犯处罚扩张的普遍趋势与学术界否认不能犯刑事可罚性的主流观点形成鲜明对比。当前学理研究存在着不能犯“危险”判断素材和判断立场相互分离,以及内部标准单一化判断的“两分法”的共同现象,致使主观认识的危险事实被带入刑事司法之中,或者具有客观危险可能的行为被科学因果法则排除在刑事司法之外。依据我国《刑法》第23条的规定,不能犯是指不能利用方法、工具或者不能对对象、法益完成相应的既遂犯罪,但具有法益侵害危险的行为;而并非指不能去实施犯罪,不构成犯罪的不能犯行为。因此,不能犯未遂仅处罚相对不能犯。相对不能犯的“危险”判断应当采取“步骤法”的判断方法,“行为本身(内在)的抽象危险”作为初步考察方法,以“行为时、一般社会经验的原则性以及特定专业领域的例外性”为判断标准;“法益侵害(外在)的具体危险”作为后续判断步骤,以“现实性、紧迫性和非直接性”为判断标准。

胁从犯的历史渊源、嬗变与现实困境

胁从犯是我国现行《刑法》中一种独特的共同犯罪人类型,其直接来源是新民主主义革命时期的政策与法律制度,并远承传统法律文化,是二者交融并嬗变的产物。我国历史上不同时期对被胁迫犯罪者进行一定程度宽免的原因均在于其主观恶性较低、特别预防必要性较小,并主要针对一些与“颠覆政权”相关的犯罪行为,具有很强的策略性。新中国成立之后,随着执政党执政策略、关注点的转变,《刑法》将胁从犯扩大化、一般化为一种独立的共同犯罪人类型,导致共同犯罪人分类发生参差、混乱之失,并由此遭致罪责刑不相均衡等困境。理解并推进现代中国的法制建设与法学研究,在解释学、比较法等横向视角之外,不应忽略法律史的纵向维度。

刑法教义学中的类比推理

类比推理是一种从个别到个别的推理方法,其推理根据在于两个事物之间的类似性,因而具备同类相推的特征。类比推理与类推具有密切联系,可以说,类推是一个采用类比推理的法律适用过程。因此,类推是以类比推理为基础的,但类推又不能等同于类比推理。在制定法的语境中,由于类比推理受到刑法罪刑法定原则的限制,因而不能采用以类比推理为基础的推理适用方法,但对于兜底条款可以采用类比解释的方法,以明确其语义。在判例法的语境中,类比推理在寻找先例和判例推理中都发挥了重要作用。

对第三人追缴赃款或者违法所得的原则适用

法答网问题:被告人用职务侵占所得赃款在直播平台上进行充值、打赏主播,短短3个月内挥霍赃款金额高达上千万元,能否从直播平台公司账户上追缴该部款项发还被害单位?任何人不得从犯罪活动中获得收益,是我国对犯罪分子追究刑事责任过程中追赃返赃的重要原则。《中华人民共和国刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”

简论“在法定刑以下判处刑罚”

法答网问题:减轻处罚时,如何“在法定刑以下判处刑罚”?一、减轻处罚能否减至免予刑事处罚在法定刑以下判处刑罚,能否“下”到免予刑事处罚?有人持肯定回答,“法定刑以下判处刑罚可以减至免除处罚……判处刑罚,不仅包括判处一定刑罚的内容,也包括是否判处刑罚以及是否执行某种刑罚制度的内容。如果法定刑以下判处刑罚只能依其字面解释为必须判处一定的刑罚,那么法定最低刑已经是剥夺政治权利的案件,如何再适用《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第63条第2款的规定判处刑罚?”

刑事涉案财产来源说明规则体系的类型化表达

为依法应对刑事涉案财产证明困难的挑战,近年来的立法不断增设被追诉人说明涉案财产来源条款。然而,这些说明条款分布零散,要素不够明晰,要求不够统一。同时,受概念思维的消极影响,学术界在认识该类说明时,择一性、封闭性地将这种说明的法律性质理解为权利、义务、证明责任、法律推定等,但任何一种观点都没能达成广泛共识。根据类型学原理,“出罪类说明”属于附条件的证明责任,应当严格限制说明主体,明确说明对象、内容、标准,遵循定罪程序规则;“从宽类说明”属于有限制的特殊法律义务,应当相对限定说明对象,适当区分说明内容与标准,适用量刑程序规则;“违法所得类说明”属于特定场域的特殊法律权利,应当拓展说明主体与内容,细化说明标准,规范说明程序。

论结果加重犯的共同正犯中加重结果的客观归责

结果加重犯的共同正犯的结果归责应当以结果加重犯独立不法构造为出发点进行判断。基于危险性说,行为人实施基本犯的行为就是制造了法所不允许的危险,进而通过直接性要件判断此种危险是否在加重结果中实现。以结果加重犯“制造危险+实现危险”的不法构造为基础,对结果加重犯的共同正犯的不法判断应当在客观归责的架构之下,遵循复数参与人共同制造了法所不允许的危险并且在加重结果实现的路径予以展开。这就要求,复数参与人应当就基本犯构成共同正犯,且针对加重结果亦具备共同归责的关联性。反之,复数参与人未共同制造危险或者未制造典型的危险,以及未共同地实现危险,都应当排除加重结果的归责。

轻罪的类型与适用

轻罪概念具有多重面向,在不同语境下应使用不同内涵的轻罪定义。从立法沿革、立法宗旨及法条现状的角度,可以将我国的轻罪分为两种类型四种情况,即轻罪分为传统的轻罪与新增的轻罪两类,在新增的轻罪中,又包括扩大犯罪圈意义上的轻罪、降低刑罚强度意义上的轻罪、传统重罪下调为不纯正的轻罪三种情形。轻罪立法体现的是宽严相济刑事政策中“从严”的一面,轻罪司法中宽严尺度的选择需要结合个案中行为人的具体情况加以判断,不能笼统地说对轻罪都以宽为主,从宽处理。在司法适用时,要对轻罪的出入罪应做实质审查;结合刑事政策确定解释尺度;善于运用前置轻罪;避免将一般违法行为作为轻罪处理。

轻罪化时代下可罚的违法性理论的溯源思考和本土进路

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符合构成要件,又不存在阻却事由,若没有达到可罚的违法性,不成立犯罪。可罚的违法性理论创设之初是用于轻微罪的出罪,其中缓和的违法一元论最契合我国轻罪治理。发展至今,可罚的违法性理论在我国已经异化,不但将刑罚反向融入犯罪成立的判断,而且进一步加深了刑法对前置法的从属性。应当将可罚的违法性单独置于第四阶层,宏观把握轻罪行为的入罪与否,并将可罚的违法性理论贯穿于“但书”规定的司法适用,充分激活“但书”条款在轻罪治理中的潜力。