论中国传统法典立法技术的发展——以唐明律计亩论罪为中心的考察

中国传统立法沿革表明,其法典立法技术在不断进步,而唐明律计亩论罪量刑方式则较为明显地反映出这种变化。其立法技术沿革模式可以分为两类:一类是侵犯他人田土使用权和所有权的犯罪,罪刑虽然有所改动、整合,但传承关系明显;另一类与土地分配、赋役征派等基本国策相关联,因政策调整,犯罪类型差异大,但其部分刑等设计却随刑罚体系传承下来。计亩论罪与计赃论罪的原理不同,不能简单视为实物计赃,其行用与犯罪不符合盗罪构成有关,也是国家财政方针在法律中的如实反映。唐明两朝计亩论罪呈现出量刑从公私不分到区分官民、刑罚偏轻且具备体系性的鲜明特点。与唐代相较,明代更加重视官有财产保护以及体系内各罪刑罚间的联系,其立法技术更趋完善。

法律史研究的史料、方法、视野及新领域--第十七届全国法律文化博士论坛专家圆桌会议发言纪要

本篇系2023年7月8日至9日,由南京大学法学院、南京审计大学法学院联合承办的第十七届全国法律文化博士论坛专家圆桌会议的发言纪要。发言专家围绕“法律史研究的史料、方法、视野及新领域”这一主题,结合自己的研究经历,与青年博士(生)们分享了各自的经验教训及心得体会。每位专家发言限定8分钟,言简意赅,对研读法史的青年学子颇有启发。特此刊发,以飨读者。内容已经发言者本人审阅。发言时间:2023年7月9日上午。地点:南京审计大学中和楼502室。

《周礼》之“灋”与《大司寇》德刑思想发微

《周礼》中的“灋”字,经学家指为“法”字的古文,《说文》以“刑法”解之,有学者据此将《周礼》定性为法家著作。今验诸《周礼》“灋”字,几与刑法无关,而是典礼、文制、官法、规定、法式、数量、技术规范等的总称,具有“软法”的性质,表明《周礼》的行政管理已臻于标准化、网络化的层面。《周礼》司法系统与审鞫程序等完整载于《秋官》。《大司寇》六条官法,以体现德教之法的“五刑”为首,以圜土、嘉石等温和方式教化罢民,以肺石关照弱势群体等继之,而将“正五刑”退置《小司寇》《司刑》,此一顺序旨在彰显教化为本、预防犯罪为先的儒家“德刑”思想,希冀实现周初成康之治“刑措四十余年不用”的治平境界。

最后的律学家——徐象先、蒋楷的清律讲义及其生平志趣

清末光宣之际,正是清廷变法修律的关键阶段,徐象先、吉同钧、蒋楷等人陆续刊行了各自的清律讲义,他们堪称我国历史上最后律学家的代表人物。学界关于吉同钧及其著述,近年已有较多研究成果,而对徐象先和蒋楷的关注与探讨相对较少。通过考察当时刊行的清律讲义,可以管窥徐象先和蒋楷的生平志趣。徐象先既是精通西学的法学家,又是坚守传统的律学家,他在民国初年提出的关于私有财产权和自由信仰孔子之道的两个宪法修正案,至今仍有不可磨灭的价值。蒋楷的《律服疏证》或为清人研究律服的仅存硕果,多少可补薛允升《服制备考》遗失之憾,亦为今人理解古代礼律关系提供了重要佐助。末代律学家编撰清律讲义的根本目的,正是努力守护中华民族的生命之源。

学术期刊与中国近代法学自主知识体系的形成——以《法律评论》《中华法学杂志》《法学季刊》为例

近代以来,学术期刊是学术研究成果发表的主要载体,伴随着近代中国学术知识体系的形成,学术期刊的出版发行日益成熟。以《法律评论》《中华法学杂志》《法学季刊》为代表的中国近代法学学术期刊,虽然主办单位、出版周期和办刊风格各异,但在近代中国法学知识体系的形成中都发挥了重要作用。其中关于中华法系的研究、中外法律制度的比较研究,以及英文版期刊的编辑出版,都对当下的法学学术与出版具有借鉴意义。从这三本法学学术期刊发表论文的总体情况来看,重视传统文化、直面实践疑难、保持全球视野,是中国法学学术共同体得以形成的重要原因,也理当成为中国法学学术与出版界继续坚持的学术风格。

治外法权中立法管辖冲突的中国因应(1843-1911)

治外法权指向属人主义原则,并在立法管辖和司法管辖两个维度上在华扩张。中国传统对外交涉中的“入境问禁、入国问俗”经典命题言说,在地方社会秩序稳定关切中存续着类似于属地主义的立法管辖理念,也留存着“司法”中因时因事予以权变的实践空间。治外法权与属地立法管辖共存模式的尝试受阻后,清末修律转向以属地主义为原则的国际法管辖逻辑。条约上的司法管辖问题具有排他性,但晚清政府坚持治外法权不应排斥属地立法效力,中国法律禁令对在华外人具有拘束力。清政府在条约交涉和国内立法中以执法管辖作为对在华外人实现属地立法管辖的契点。商务管理上的登记注册立法为实现属地立法管辖提供了制度支撑,外商为降低商业政策风险,多愿遵中国法以求获得中国政府和法律的保护。路矿事务作为特许事项,清政府对之有较强的执法管理能力和意愿。其在矿务立法中试图对在华外人的立法管辖和司法管辖权力作条约上的扩张解释,并将属地立法管辖权作为中外矿务交涉的斗争工具。此类主权宣示性立法技术嵌入近代中国法律文化而影响至今,有待正本清源。

统一进程中秦新地的法律治理研究

新地是秦并灭六国、统一天下进程中出现的临时性行政法域区划,合乎秦法家治国的功利实用主义,具有权宜性特征。因秦与六国之间存在政治、经济、文化与价值观念等方面的差异,且新黔首对秦抗拒情绪强烈,秦在新地务实地采取了柔性、变通的法律治理策略。秦新地法律治理呈现出严酷与优待并存、压制与让步兼具的特点。

中国古代的立法司法经验探究——兼论中国古代法律的儒家化

中国古代社会有着数千年的立法、司法经验,“礼刑合一”“礼主刑辅”“疏而不漏”及稳定的法律形式与变通的法律形式相结合,有效地解决了法律与道德、法律与社会及法律与时势的矛盾。以儒家为底色的法律体系,不仅兼容了法家思想,而且连接了历史与现实,使夏商西周的礼治经验与春秋至秦的法治经验得以有效的利用,使王朝确立的主导法思想与社会广泛认可的主流价值观取得了一致,从而有效地保障了社会的长治久安。

对中国古代法律体系的再认识

中国古代法律体系从形成到不断完善,大体经历了从“律令体系”转化为“典例体系”的四个发展阶段。秦汉时期,初步形成律为“常经”、令为“损益”的律令法律体系;魏晋至宋,演进为以律典、令典为纲的律令法律体系;元代弃律、令,典例法律体系初步形成;明清时期,典例法律体系确立和进一步完善。古代法律体系有其特定的内涵和构成要素,对法律体系内涵理解错位,忽视“覆盖全部现行法律规范”是构成“法律体系”的必备要素,忽视“律”的内容、功能及法律地位的变迁,忽视法律体系的定名原则,是造成对古代法律体系界定发生偏差的基本原因。

秦唐间盗罪的变迁:游牧法因素介入下的连续性

中原农耕区的盗罪具有多维性,在“狭义”盗罪外,还有特殊物之盗、特殊主体之盗、特殊手段之盗等。对狭义盗罪,要计赃定罪,实行“实刑主义”,不处死刑。相反,财产性是游牧族群法主要甚至唯一的维度,重财轻人,盗罪至死是草原盗罪的一大特征。在一般情况下,游牧群族法实行“赔偿主义”。盗罪的维度主要由文明类型所决定。秦唐间盗罪的连续性,是在游牧族群法因素介入下的“连续性”。《唐律》规定的倍备制度是游牧法传统在汉地“文明化”的结果。包括盗罪在内的中华法治文明的连续性,乃是游牧文化因素介入下的连续性。农、牧互动以及在这种互动过程中从多元凝聚为一体,是这种连续性背后的秘密。

西夏与唐宋盗窃法比较研究——兼谈西夏对中华法系的继承与发展

“盗窃”是中国最古老的犯罪之一,历代皆有严格法律予以规制,以期维护社会稳定。文章对比研究了《天盛改旧新定律令》《亥年新法》《唐律疏议》《宋刑统》及《庆元条法事类》中关于盗窃罪的条文,发现这些法典均设置了亲属内外有别、宽宥弱者、严惩官盗僧窃以及团伙共谋作案等主体处置措施,涵盖了牲畜、人员、佛神祀物以及官府文书等盗窃对象,量刑上均依据慎刑恤刑、告赏、邻里互助以及重盗重罚等原则。同时,西夏法典融入了大量具有党项民族特色的法律元素,完善了群盗、重盗等制度。概言之,西夏法典在充分吸收中原王朝立法精髓的同时,结合本民族社会经济状况以及司法实践的需要进行了创制和发展,在中华法制史上极具特殊地位。

“遇邪”与清代假命案的形成与处理——以《巴县档案》为中心的讨论

有清一代,凡最终确定并不构成关系人犯罪的命案称为假命案。在对假命案的处理过程中,涉案人及州县官员均有借用“遇邪”之类理据来促成案件和解的行为。虽然百姓以死者“遇邪”为由和解命案的背后多隐含金钱因素的推动,但知县为了顺利结案,对于这一结果往往乐见其成,甚至在审案过程中还存在一些主动引导涉案人确认死者遇邪身亡之举。然而,由于朝廷以儒家思想规范社会,总体上不容妖邪鬼怪之说,州县在上呈详文中又往往隐去“遇邪”的死因记录,以致档案记载的司法状况多呈混乱。在当时社会环境下,此类司法实践存在一定的合理性,但同时也必须看到,这种司法实践会造成案情中许多对社会生活史和法制史研究有重要意义的真实细节的遗失。

中国近代法律转型的德国声音——以《中德法报》为中心

清末民初的《中德法报》是青岛特别高等专门学堂法政科发行的中德双语法学期刊,设置“论说”“问答”“判词择要”“书讯”等栏目,其作者群体基本由德国法学学者组成.对于中国近代法律转型的多方位考察是《中德法报》的重心,其评价与建议,在刑事法领域体现出内容上的保守倾向和形式上的革新态度,在民商法领域则采取了开放灵活的姿态,并呈现出一定程度的殖民色彩.从中折射出德国在法学与法律移植中的积极性与竞争意识,反映出德国法学从19到20世纪初期由历史法学到社会法学的发展演变.

情理司法抑或经权司法:立足宋代的理论与实践辨正

情理司法通常被作为传统中国司法的代表性模式来讨论,但这种学术概括存在时空局限和理论缺憾。在时空上,情理司法说主要提炼自明清司法实践,难以融贯解释此前,尤其是宋代的司法模式。在理论上,它难以解释情理司法源于何种理论及其在整个国家司法制度中的功能、作用和旨趣等核心问题,还会带来理论误导和价值遮蔽。追根溯源,情理司法根源于传统经学中的经权理论。传统经权理论在宋代获得了实质性发展,从中可以提炼出义统经权、权即是经、情时而权、圣贤行权等创新性命题。宋代士大夫官僚作为新经权理论的倡导者和推动者,将其引入司法实践,形成了具有时代特色的经权司法模式,并呈现为怀法用权、缘情用权、相时用权三种运行机制。宋代经权司法是在守法的前提下,因个案之情、理、时等因素而行权裁判,目的是补救机械守法裁判之弊,让司法合于中道价值。由于经权司法主要体现为缘情理而行权,所以常被称为情理裁判,进而被概括为情理司法。正本清源而言,宋元明清时期的经权司法是儒家经学影响司法实践的典型形式,与汉唐时期的春秋决狱共同构成了帝制时期传统司法中的救弊型司法,二者均属于特别司法模式。

清末矿务立法中的华洋权益纠葛

甲午战后,清政府将发展矿务作为一项战略举措,尝试利用洋商办矿。自1898年开始至1911年,清政府先后制定了六部矿务章程,其中,如何利用并限制洋商是这些章程关注的问题。矿务立法试图限制洋商占股比例,强调矿权国有,尝试取消各国治外法权,约束了各国对矿权的攫夺,但也束缚了清政府的矿务发展实践,不得不在立法条款中一再调整,体现出当时清政府欲发展矿务则必须依赖洋商的客观现实。由于缺乏平等合作的商业环境,清政府利用洋商办矿的策略难以真正发挥作用。这一经验教训被之后的北洋政府、南京国民政府所吸纳,在矿务发展中强调由华人办矿并在矿务立法中严格限制洋商。

中华优秀传统法律文化的创造性转化研究

习近平总书记在文化传承发展座谈会上强调,要“把马克思主义基本原理同中国具体实际、同中华优秀传统文化相结合”,从而不断推动马克思主义中国化时代化,推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展。中华文明自古以来就以开放包容著称于世。中华文明突出的包容性,决定了中华民族交往交流交融的历史取向和中华文化对世界文明兼收并蓄的开放胸怀。中华优秀传统法律文化是中华优秀传统文化的重要组成部分,是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要思想源泉。中华优秀传统法律文化的创造性转化,要坚持古为今用、推陈出新的原则,处理好守正与创新之间的辩证关系,通过改革和转化,赋予中华优秀传统法律文化新的时代内涵和现代表达。良法善治彰显了中华民族建构法治秩序的理性态度。中华优秀传统法律文化在司法审判中具有价值引导功能,优秀传统礼仪文化在践行社会主义核心价值观中具有行为规范作用,建成法治国家则是实现中华优秀传统法律文化创造性转化的价值目标。这就要求在中国式现代化建设实践中推动中华优秀传统法律文化创造性转化,在“人的全面发展”进程中推动中华优秀传统法律文化创造性转化,在自主知识体系建构过程中谱写中华文明新华章。

历史是一条奔流不息的河——再评戴史翠《常规帝国的不确定性》引发的学术论争

戴史翠的个人专著《常规帝国的不确定性》出版后,在海内外学界引起广泛争议。2023年9月乔志健发表长篇书评,之后相继有几位学者对之表达批评意见,并引起作者撰文回应,提出反批评。对于这场学术论争进行重新审视,针对彼此在专业知识、方法论等方面的巨大分歧,提出系统批评,并对戴书核心论证的“18世纪清朝的行政革命”,结合相关史料尝试提出不同的思考维度,冀收抛砖引玉之效。

敦煌法律故事之功能及类型举隅

敦煌法律故事属于敦煌法学研究的范畴,是敦煌法学的重要组成部分。敦煌法律故事具有实际上的宪法、行政法、基本法功能,是中国古典法律“大、小传统”互动中“大宪章”的重要组成部分,是敦煌地区人们法律情感维系、法律意识凝聚的重要载体,是我国古典法律宪章中取得法律效果“情理法”统一“中庸”平衡境界之表征,还是良法善治、教化民众的重要方式。敦煌法律故事包括但不限于敦煌契约类、婚姻家庭类、继承类、土地纠纷类法律故事。敦煌法学领域中“敦煌法律故事”理应成为形成“中华大国学”理念及中华“文化自觉”“中国作风和中国气派”的重要组成部分。中国法学研究理应更加关注中国本土的法律经验事实及理论积淀,针对转型中国产生的中国法律问题进行认知与解释。中国法律的主体性,是中华民族在伟大复兴进程中充分彰显文化自信的重要命题。敦煌法律故事是展现中国法律主体性的重要载体。敦煌法学中所蕴含的伦理正义,是中华法系生生不息的源头活水。

从“悔错字”文书看清代至民国清水江流域林业纠纷的调解

“悔错字”文书是贵州地方大型档案资料清水江文书中的重要内容,主要记载农林业生产、婚姻家庭等方面的纠纷调解,清代至民国时期大量遗存于清水江流域。通过整理与分析“悔错字”文书,文章着重对这一时期清水江流域林业纠纷的调解进行了探讨。这对于我们深刻认识调解林业纠纷的重要性,增强民族团结,稳定社会秩序,全面推进依法治国,建设平安中国,具有一定的借鉴价值。

秦基层政治生态管窥:以“尉史‘文’詈‘赵’案”为中心

“尉史‘文’詈启陵乡‘赵’”一案发生于公元前219年的秦迁陵县启陵乡。启陵乡啬夫“赵”鉴于“文”作为军事系统吏员的特殊地位,将棘手的“送鸟”事务交予其完成。但由于责任重大、且迁陵县同年在处理同样发生于启陵乡的“送马”案时存在严重不公,故“文”拒绝执行指令,并对“赵”进行威胁与辱骂,遭到“赵”的关押。以此管窥,一方面,迁陵县等新占领地的统治权力正在从军吏逐渐转移到文吏手中,文官制度逐步确立;另一方面,权势的有无、大小是影响秦基层政权司法公正的重要因素,形单影孤或者失势的吏员更容易遭受权力的滥用与不公正的对待。中央集权制度下,如这些缺陷难以得到弥补与修正,则会孕育帝国新的统治危机。